原标题：“中国人脸识别第一案”：我的脸，给不给你谁说了算？
来源：中国慈善家杂志
将人脸识别技术应用于商业场景，不该以损害消费者利益作为代价，更不能突破法律的底线。
2021年4月9日，浙江省杭州市中级人民法院依法对一起服务合同纠纷二审案件进行了公开宣判，与普通个案不同的是，这起诉讼从立案开始就备受关注，并被冠以“中国人脸识别第一案”。
这起历时一年半的诉讼，源于一条短信。
2019年4月27日，浙江理工大学特聘副教授、浙大法学博士郭兵，带妻儿在杭州野生动物世界游玩时，花了1360元购买了一张双人年卡，按照购卡时的规定，他可以在有效期限内通过验证年卡及指纹入园，游玩次数不限。在留存了个人身份信息，录入指纹并拍照后，郭兵拿到了卡。可是没过多久，野生动物世界的入园检票方式“升级”了——指纹不管用了，得进行人脸识别。于是，郭兵收到了园方要求其进行人脸激活的短信，否则，就无法正常检票入园。
郭兵不同意接受人脸识别，要求退卡退费，协商未果， 2019年10月28日，郭兵将野生动物世界（杭州野生动物世界有限公司）给告了——理由是，杭州野生动物世界在未经其同意的情况下，通过升级年卡系统，强制收集他的个人生物识别信息，严重违反了《消费者权益保护法》等法律的相关规定。
2020年11月20日，杭州市富阳区人民法院作出了一审判决，判令：野生动物世界赔偿郭兵合同利益损失及交通费共计1038元；删除郭兵办理指纹年卡时提交的包括照片在内的面部特征信息；驳回郭兵要求确认店堂告示、短信通知中相关内容无效等其他诉讼请求。
对于这个结果，双方都不服。于是在杭州中院提起上诉。2020年12月11日，杭州中院正式立案受理了本案，并于同年12月29日公开开庭进行了审理。
从判决结果来看，二审法院维持了一审中对郭兵合同利益损失的认定和赔偿金额的确定，要求野生动物世界删除当初所采集拍摄的面部照片。同时，二审在原判决的基础上增判了野生动物世界删除郭兵办理指纹年卡时提交的指纹识别信息。而郭兵的其他诉讼请求依旧被驳回。
赢了官司，但核心诉求并未满足
从法律上看，案情并不复杂。
我们首先要强调，本案是一起“服务合同纠纷”案件。郭兵与野生动物世界之间，是因为买卖了一张年卡而形成了服务合同的关系。郭兵作为消费者，在该合同的主要义务是支付1360元的购卡费用，而野生动物世界方的义务，是在2019年4月27日至2020年4月26日这个时间段的营业时间内为郭兵提供游园服务。郭兵有义务根据合同约定，以通过验证年卡及指纹的方式检票入园，而园方也应以此方式核查并确认。但是，野生动物世界随后单方变更了入园检票方式，郭兵不同意，于是引发了纠纷。
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那一审、二审法院为什么这么判呢？也很简单，结合判决内容来看：
首先，虽然郭兵称他在办理年卡时并不知道要录指纹，交完钱去拿卡时才被要求，且园方告知其入园处只有指纹这一种方式，因当时孩子在哭妻子在催，所以他妥协了——郭兵即使是不得已的妥协，但也是其自主决定并且主动录入了指纹信息而成为年卡客户。野生动物世界并未对其作出不公平、不合理的其他规定，因此其作为消费者的知情权、选择权并未受到侵害。
其次，野生动物世界在履行合同期间，以短信告知的形式变更指纹识别为人脸识别，但郭兵并没有接受这个新的要约，因此，园方属于单方变更合同，该行为构成了违约，郭兵作为守约方，有权要求野生动物世界承担违约责任。一审法院也正是基于这个违约的认定才要求野生动物世界承担相应的违约责任，而二审法院也认定，一审法院判决野生动物世界赔偿郭兵合同利益损失678元、交通费360元均属适当。
再有，郭兵称，其在采集指纹信息时，野生动物世界就“偷偷”采集了面部信息——因园方向法院提交的证据中包括了郭兵的一张照片，而当时他以为所拍照片是用于贴在年卡上的。虽然园方解释“游客当时同意拍照，就视为同意园方收集面部信息用于人脸识别”，但二审法院认定了郭兵的说法，即拍照是为了配合指纹识别年卡的使用，不应视为授权同意用作人脸识别。
此外，法院审理认为，在办理年卡时合同约定以指纹识别方式入园，野生动物世界采集照片信息，超出了法律意义上的必要原则，不具有正当性，且欲将其已收集的照片激活处理为人脸识别信息，超出事前收集目的，违反了目的限制原则，所以应当删除郭兵办卡时提交的包括照片在内的面部特征信息。
而二审在一审基础上增判的删除郭兵办理指纹年卡时提交的指纹识别信息，也只是因为野生动物世界原本的指纹识别闸机已经停止使用，致使合同中约定的指纹识别入园无法实现，所以，郭兵要求删除指纹信息，二审法院予以了认可。
我们不难看出，无论是一审还是二审法院，其作出的判决逻辑都还是建立在“合同违约”上，因此，郭兵胜诉的根本原因，是野生动物世界在合同履行期间的违约行为，而并非其使用人脸识别的行为违法——实际上，判决明确指出，野生动物世界在经营活动中使用指纹识别、人脸识别等生物识别技术，其行为本身并未违反法律规定的原则要求。
对于法院而言，此案件的本质依然是一起服务合同纠纷引起的普通民事诉讼，因此，案件的审判焦点在于，双方之间的合同约定条款是否有效？是否存在违约？如何认定违约责任？对此，法院根据《合同法》《消费者权益保护法》和《民事诉讼法》足以来审查和支持原告的部分诉讼请求。而郭兵根据《网络安全法》为依据所提出的要求认定野生动物世界将指纹及人脸识别作为唯一入园方式的规则无效，并不是这起基于服务合同纠纷需要解决的问题。
判决回避了“人脸识别”，
仍具有里程碑意义
这也是郭兵对于二审结果“感到失望”的原因——他绝非是为了争取千余元的赔偿款而打这个官司。虽然是一起个体维权案，但对于郭兵所言的“这是对目前人脸识别技术滥用的一种斗争”，笔者深以为然。
这起被称之为“中国人脸识别第一案”的诉讼，的确是由人脸识别引起，但实际上，无论是一审还是二审法院，都并没有将“人脸识别”作为审判核心，甚至都回避了郭兵提出的最核心的诉讼请求，即：对“未注册人脸识别的用户将无法正常入园”条款是一个“霸王条款”的审查——郭兵要求法院确认野生动物世界的店堂告示、短信通知中相关合同条款无效等诉求均被驳回。对于人脸识别合法性，恰恰也是社会最为关注的焦点。
2019年9月，2019江苏互联网大会“创新之光”成果展上，参观者在体验人脸识别技术。
二审法院在判决中多次强调，生物识别信息作为敏感的个人信息，具备较强的人格属性。其不当使用将给公民的人身财产带来不可预测的风险，应当做出更加严格的规制。经营者只有在消费者充分同意、知情的前提下方能收集和使用，且应遵循“合法、正当、必要”原则。但，如何认定合法性、正当性、必要性？到底在什么情况下、在哪些场合可以采用人脸识别技术？谁可以收集人脸识别信息？如何认定消费者是否“知情”？很遗憾，我们并没有看到答案。
在本案中，野生动物世界方曾回应称，使用人脸识别技术是为了方便消费者快速入园，提高效率和便利性。但作为一家野生动物园，入园是否必须“刷脸”“刷指纹”？作为经营方，有没有意识到收集到第三方的信息可能泄露的风险？有没有承担起保护消费者信息安全的责任？有没有为不同意提供生物信息的消费者提供其他合理的替代方案？有没有赋予消费者依法享有的选择权和知情权？将人脸识别技术应用于商业场景服务于消费者，就不应该以损害消费者利益作为代价，更不能突破法律的底线。
去年，有一位94岁行动不便的老人，在银行被亲人抱起进行人脸识别，就为了按照要求激活社保卡；为了躲避楼盘内的人脸识别设备保护个人信息，济南一男子不得不戴着头盔看房；公共厕所为了防止卫生纸被偷拿，就要求使用者刷脸；明明可以用门禁卡就能解决的，越来越多的小区要求强制刷脸才能进入……人脸识别，到底是给了谁便捷？
的确，人脸识别技术在很多方面提供了便捷，甚至多次立功。比如，著名的北大学子弑母案嫌疑人吴谢宇就是在重庆江北机场被人脸识别捕捉，歌神张学友演唱会连抓多名逃犯也是因为人脸识别技术，当然，还有疫情期间我们到处可见的体温筛查人脸识别通道系统，等等。
但是，人脸识别，真的安全吗？
今年，315晚会曝光了多家商户在未告知或征得同意的情况下获取客户的人脸识别信息进行商用；有小学生通过打印取件人照片“刷脸”轻而易举地打开了快递柜取件；3D打印人头10秒成功破解支付宝刷脸支付；5000多张人脸照片，网上几毛钱就有售卖……
这是一把双刃剑！其实，任何技术的本身都没有对错，本质应该是向善的，是为了改变人类生活方式而进行的探索。成为受益人还是受害人？关键还是在于使用的人，在于如何去使用——不是不能用，而是要拒绝滥用。
如何找到安全和便捷之间的平衡？科技永远都在不断进步，而法律往往是滞后的，这可能需要多方面共同去探索。好在，今年1月1日起正式施行的《中华人民共和国民法典》用了专章规定了“隐私权和个人信息保护”，特别将生物识别信息纳入了个人信息保护范畴，这已经是个巨大的进步。
当然，但凡能被称之为“第一”的，总是有些里程碑式的意义的。
就在此案一审落槌后不久，我的一位客户打来电话问：张律师，我们公司楼下物业食堂没经过我们同意，就给我们更换了用餐卡，要我们刷脸后才能使用，我前两天看了一个杭州动物园被告的新闻，是不是我们物业这么做也是违法的？
讲完这通咨询电话，颇感欣慰。彼时的内心只有一句话：
感谢郭教授。
案件虽已落锤，但我国个人信息保护的序幕，才刚刚拉开。如今，《民法典》已经生效，对个人信息进行全方位保护的《个人信息保护法》也正在制定中。还会有下一个郭兵吗？第二案、第三案……还会远吗？
（作者为北京市京师律师事务所主任）