来源：经济参考报
原标题：网络反不正当竞争行政救济基础是权益保护
《反不正当竞争法》在2016年的修订中加入了互联网专条，希望对互联网中的不正当竞争行为进行针对性规制。时隔五年，市场监管总局专门就互联网领域发布了《禁止网络不正当竞争行为规定（征求意见稿）》（以下简称《规定》），希求基于《反不正当竞争法》及其他相关法律确立网络竞争行为行政救济体制。但为了使监管体制符合反不正当竞争法的要求，需要明确反不正当竞争法的性质、反不正当竞争法行政救济体系的设计目的及互联网不正当竞争行为的特点。
互联网领域反不正当竞争须体现反不正当竞争法的性质
反不正当竞争法对一般条款的依赖比较大，互联网领域的反不正当竞争法适用更是如此。传统而言，虽然反垄断法和反不正当竞争法都可以被概括为竞争法，但两者性质截然不同。反垄断法是为了确保竞争的存在，而反不正当竞争法则是为了确保竞争过程的正当。判断竞争的有无或被扭曲、被限制，标准并不模糊，但要确定有关行为是否公平正当，其标准为何并不直接。
反不正当竞争法虽然具有保护经营者、消费者及公众的三重目标，但其对具体反不正当竞争行为的界定并不充分，需要依赖一般条款进行不断完善。尤其在互联网领域，无论是最高法院公布的指导案例还是其亲自作出的判决书，都是基于《反不正当竞争法》第二条认定互联网竞争行为是否正当。但是，一般条款是一原则性条款，会产生司法机关面对实际反不正当竞争法问题时“向一般条款逃逸”的问题。自从1993年颁法以来，虽然经过了2016年的实质修订，但具体规定的不当行为增加得不多，这样，面对互联网的发展所暴露出来层出不穷的竞争行为失当情形，实践中不得不求助于一般条款予以应对。
另一方面，从反不正当竞争法的发展和司法实践来看，反不正当竞争法还是从属于侵权法，属于典型的民事法律领域。中国反不正当竞争法所提供的法律救济方式除了行政处罚外，就是民事救济方式。《反不正当竞争法》第十七条第二款及第三款对之有清楚定位：侵权行为。也就是说，如果主张竞争行为不当，则需证明现有合法权利被竞争行为所损害，否则，不当性就无从谈起。
合法权利究竟为何，可以分成两个部分：一部分就是《反不正当竞争法》具体规定的不正当竞争行为所体现的合法权利，另一方面就是虽然《反不正当竞争法》并没有具体规定但由其他法律所保护的权利遭到侵害。这样，在利用一般条款判定竞争行为正当性时，必须证明合法权利遭到侵害。适用一般条款的法律后果的确定性和可预见性都得到了一定的保障。而中国司法实践中，无论是扣扣保镖案所确立的“商业模式”权利及百度插标案中提出的“非公益必要不干扰原则”，都是在承认存在“侵权”事实的前提下判定相关行为不当，至于被侵“权利”的论述和引用是否恰当，就是另一个问题了。
行政措施应对互联网领域不正当竞争行为的法律定位
基于市场监督管理部门的特殊定位，出于学界和业界对反不正当竞争法对维系公平竞争作用的认知，行政救济方式就成为反不正当竞争法文本和实践中非常重要的法律救济方式。但是，反不正当竞争法处于民法体系之中，如果要以行政措施来对当事人提供救济，必须满足一定的条件，否则就会对反不正当竞争法的底层逻辑造成破坏。
就侵权性质而言，反不正当竞争法保护两方面的利益：经营者在竞争中的合法权益及消费者集体在竞争中的合法权益，也成为了反不正当竞争法中二元保护结构。如果某项行为损害了经营者的利益，在一个运行良好的市场上，经营者可以敏锐地将其发现并寻求相关救济措施，而反不正当竞争法就为其提供了充分的支撑。而如果侵犯了消费者个人的利益，消费者个人可以通过消费者权益保护法所搭建的法律体系主张有关法律救济。还可以通过行政监管的方式，采取相关措施，从而间接实现对消费者权益的保护。
与消费者权益保护法不同，反不正当竞争法着重从市场竞争的角度考察消费者是否受到影响。市场经营者之间激烈竞争，是要取得消费者群体的青睐。在竞争行为损害消费者群体权益时，其他经营者有充足的动机对此寻求法律救济。但是，如果经营者不去主张消费者群体利益遭受损害，而是出于成本考虑直接采用与竞争对手相似的不当行为，其自身利益可能会受到维护，但消费者群体利益的损失则会发生。此时，竞争虽然仍然存在，但不会对消费者及公共利益产生正面助益。此时，消费者保护领域的代表诉讼和公益诉讼都可以成为选择的救济机制，但建立起政府机构介入的行政机制，也是一种选择。
互联网反不正当竞争行政救济体系须明确自己的角色和界限
互联网领域的不正当竞争行为在最近十年都表现得极为突出。这样很容易给人一个错觉：反不正当竞争法对互联网的不正当竞争没有准备，所以使得互联网成为“法外之地”。
在论述传统法律在互联网语境下相关性问题时，德国明斯特大学互联网法专家托马斯·霍恩提出了第一代议题及第二代议题的区分：如果互联网领域出现的相关议题并没有改变传统的法律关系，适用传统法律就可以解决问题，这就是第一代议题；如果互联网领域出现的相关议题改变了传统的法律关系，传统法律失去解决该议题的能力，而必须重新寻找适合互联网领域的解决方式，这就是第二代议题。
我国《反不正当竞争法》以一般条款加具体规定的成文法模式，依从于成熟的民法体系，在发展历程中体现出了强大的适应性和灵活性。实际上，在2016年“互联网专条”加入《反不正当竞争法》之前，以扣扣保镖案为代表的互联网反不正当裁判结果在相当程度上已经确立了互联网领域的竞争规则；而“互联网专条”的生效，实际使得许多原先依据第二条裁定的案件转为依据第十二条裁定的案件。根据北大法宝统计，截至2021年9月6日，适用“互联网专条”的裁判文书有449篇。其中既有与扣扣保镖案类似的屏蔽或绕过其他经营者广告的行为，也有“刷单”行为。对这些行为的裁判中，法院都是将之归入“互联网专条”的“其他”事项，实际上使得“互联网专条”的第二款第四项成为互联网领域内反不正当竞争法的一般条款；同时，“妨碍”或“破坏”其他经营者合法提供的产品或服务并没有超越传统反不正当竞争法对不正当竞争行为的规制范围。在这个意义上，“互联网专条”使得法院将之前对第二条的援引适用转向第十二条第二款第四项，并没有对反不正当竞争法的适用带来实质性的改变。换言之，“互联网专条”解决的，还是霍恩教授的第一代议题。
此次《规定》除了将反不正当竞争法相关具体规则（包括“互联网专条”具体规定）应用于互联网领域予以细化外，还针对互联网领域现实中存在的不正当竞争行为，专列第四章对“互联网专条”的“其他”事项进行了具体化，是对实践经验的梳理和总结。
正是因为适用一般条款会带来相当程度的自由裁量权，所以我国《反不正当竞争法》对行政机关适用一般条款的情形十分警惕。虽然法律文本普遍规定有不正当竞争行为的法律责任，但是行政执法机关无法从法律文本中取得对一般条款的解释依据，2016年修订之时也没有对之作出新的规定。但“互联网专条”改变了这种局面：其使用的“妨碍”或“破坏”这种泛化的概念外延很难界定，“其他”事项又使得“互联网专条”实际成为互联网领域的反不正当竞争法一般条款；而《反不正当竞争法》第二十四条就“互联网专条”规定了专门的处罚措施，实际就赋予了市场监督管理部门在互联网领域适用一般条款的权力。这是2016年《反不正当竞争法》文本修改带来的最大实质突破。
比较法而言，行政机关介入平等主体间具体竞争行为时享有自由裁量权并非孤例。和中国市场监督管理部门一样，美国联邦贸易委员会职权同时涉及消费者保护。美国联邦贸易委员会主要基于消费者保护的逻辑对反不正当竞争行为进行规制，从而既保障了经营者对自己权利处置的自主性，又在保护消费者权益基础上通过行政措施的介入保证了公平竞争。即，如果市场监督管理部门行使其职权，对互联网领域不正当竞争行为进行规制的，其出发点和界限就是：消费者权益。以此角度审视《规定》当前征求意见稿，管理部门的角色和界限欠清晰。
首先，《规定》当前征求意见稿的题目过大，互联网领域的不正当竞争行为当然是法律予以否定的，但“禁止网络不正当竞争行为”是否有些绝对？如果某一网络服务提供者在新兴对手采取诸如屏蔽其广告的措施时并未同意，而是默许，以换取其对手改善自己产品或服务体验，扩大自己的用户基数，表面而言明显是不正当竞争行为，市场监督管理部门要否介入？将题目改为“网络不正当竞争行为行政处罚指引”，可能更符合发文宗旨。
其次，还是要承认不正当竞争行为的侵权属性，承认经营者在市场竞争过程中有权处置自己受影响的权益，依照行政措施的必要性确立规制范围，否则可能会造成行政资源不足的窘境。《规定》征求意见稿第四条第一款规定了近乎无限制的“举报”制度，并规定有关部门接报后应“依法”及时处理。这里，没有限定可举报行为的范围，实际上不但扩展了市场监督管理可以采取行政措施的范围，还鼓励了“职业打假人”等群体利用现行相关成文法不合理规定的牟利行为。对零投入、高收益的举报行为予以鼓励的话，会进一步加剧市场监督管理资源的滥用或浪费，使之无力或无暇对事关消费者权益的不当竞争行为予以有效规制。
最后，《规定》关注的行为应是没有争议的不当行为，而不是相反。当前征求意见稿的一些条文规定得非常具体，但具体上位法依据付之阙如，加之学界和实务界并没有对之形成共识，在这种情况下匆忙予以禁止，可能会对市场竞争造成意想不到的影响。
互联网产业及其推动下的经营活动已经成为中国经济中最具活力、最具发展潜力的部分。其发展一日千里，出现的商业模式和竞争业态纷繁复杂，法律可能并不能及时形成有效的判断。这种法律的局限性，必须承认。在明确反不正当竞争法性质和行政规制目的的基础上，市场监督管理部门可能需要承认当事人对竞争中自己权利加以处分的自主性，认识到互联网领域市场及竞争本身的纠错能力，明确法律适用时“第一代议题”和“第二代议题”的界限，基于消费者权益保护的角度进行适度介入。充分明确竞争过程中各方合法权益，清楚自己的角色和界限，才能通过行政措施真正守护互联网领域的公平竞争，充分保护消费者群体乃至个体的权益。
（作者单位：中国社科院法学所）
