特邀嘉宾
刘兴大连市长海县纪委副书记、监委副主任
徐弘大连市纪委监委案件审理室干部
孙秀芹大连市长海县人民检察院第一检察部主任
张立大连市长海县人民法院综合审判庭副庭长
编者按
本案中，2012年5月，顾某介绍杜某某向王某某投资出借1000余万元，2012年10月至2013年，顾某收取杜某某为感谢其介绍投资机会而给予的现金100万元，该行为应如何定性？顾某投资195万元与杜某某合伙从事海参养殖，双方约定全部投资本金收回后顾某按40%比例分配股份价值及每年分红，后又按40%比例分得动迁补偿款，该笔事实中，顾某是否构成受贿，如何计算受贿数额与受贿孳息？我们邀请相关单位工作人员予以解析。
基本案情：
顾某，曾任某市某人民法院法官。
违反廉洁纪律。2012年5月，顾某介绍甲公司实际控制人杜某某向乙公司股东王某某投资出借1000余万元人民币（币种下同），月息3%。2012年10月至2013年，杜某某获利后为感谢顾某介绍投资机会，多次送予其现金共100万元。
受贿罪。2009年至2021年，顾某利用职务上的便利以及利用本人职权和地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，非法收受他人财物共计1177万余元。
其中，2014年12月，顾某接受某建筑公司实际控制人李某某（此前，双方有频繁利益往来）请托，在李某某所涉案件审判和执行阶段，分别向负责相关案件的审判法官及执行法官打招呼，使李某某胜诉并顺利取得执行款。在案件诉讼和执行过程中，顾某因李某某经济困难，主动借给李某某70万元，未约定利息和还款期限。2018年12月，李某某为感谢顾某在案件诉讼等方面给予的关照，借偿还70万元之机额外给予顾某现金30万元，顾某予以收受。
2003年至2020年，顾某接受杜某某请托，先后在杜某某所涉的多个案件中提供帮助。2005年初，顾某欲从事海参养殖经营，因资金不足找到杜某某提出合伙经营海参养殖场。顾某投资195万元，与杜某某协议约定：全部投资本金收回后，按照顾某40%、杜某某60%的比例分配股份价值与每年分红。2012年4月，双方投资本金全部收回后，顾某按40%比例陆续获得分红200万元。2018年9月，该海参养殖场因动迁获得动迁补偿款。同年11月，杜某某按照40%比例支付顾某动迁补偿款2360万元。经鉴定，该养殖场总投资1646万余元，按照顾某实际投资额195万元计算，应占有11.84%股份。2012年4月，海参养殖场的市场价值为2600万元。
查处过程：
【立案审查调查】2021年5月26日，大连市长海县纪委监委对顾某严重违纪违法问题立案审查调查，并于同日对其采取留置措施。
【党纪政务处分】2021年11月10日，顾某被开除党籍；2021年12月22日，顾某被开除公职。
【移送审查起诉】2021年11月10日，大连市长海县监委将顾某涉嫌受贿罪一案移送长海县人民检察院依法审查起诉。
【提起公诉】2021年12月31日，长海县人民检察院以顾某犯受贿罪向长海县人民法院提起公诉。
【一审判决】2023年2月21日，长海县人民法院判决顾某犯受贿罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金七十五万元。判决现已生效。
12012年5月，顾某介绍杜某某向王某某投资出借1000余万元，2012年10月至2013年，顾某收取杜某某为感谢其介绍投资机会而给予的现金100万元，该行为应如何定性？
刘兴：对于顾某收取杜某某为感谢其介绍投资给予的现金100万元的行为，在定性时存在两种不同观点，一种观点认为，顾某上述行为构成受贿犯罪，另一种观点认为，顾某上述行为系违规从事有偿中介活动。经分析研讨，我们采纳第二种观点。
第一，从客观方面来看。顾某介绍杜某某向王某某投资借款，是基于顾某与杜某某、王某某二人均系多年朋友且杜某某确实有投资意向，而王某某又有资金需求。在该行为中，顾某利用的是手中的人脉关系，通过提供有偿中介的方式谋取私利，并未利用职务上的便利为他人谋利，不符合受贿罪的构成要件。
第二，从主观方面来看。根据顾某供述及杜某某、王某某证言，顾某介绍杜某某投资借款1000余万元给王某某，主观目的是为了赚取居间费用，而杜某某向王某某投资是为了赚取投资收益，双方各取所需，不具有行受贿的主观故意。
第三，从钱款属性来看。虽然2003年至2020年，顾某接受杜某某的请托，对杜某某所涉的多个案件给予关照，但杜某某已通过与顾某共同经营海参养殖场的方式向其输送利益，双方对此达成共识。2012年10月至2013年，顾某收取杜某某为感谢其介绍投资给予的100万元，与顾某利用职务便利关照杜某某相关案件无关，是杜某某投资王某某获利后给予顾某的居间费，且客观上该100万元确实来源于杜某某向王某某投资获得的收益。
综上，顾某收取杜某某为感谢其介绍投资给予的100万元的行为，不符合受贿罪的构成要件。根据2003年《中国共产党纪律处分条例》第七十七条规定，顾某的行为系违规从事有偿中介活动，应认定为违反廉洁纪律。
2顾某借给李某某70万元，后李某某为感谢顾某在案件诉讼等方面给予的关照，借偿还70万元之机额外给予顾某30万元，该30万元是否系贿赂款？
徐弘：经查，2014年12月，顾某接受李某某请托，向负责李某某案件的审判法官及执行法官打招呼对其予以关照。在案件诉讼和执行过程中，顾某因李某某经济困难，主动借给李某某70万元，未约定利息和还款期限。2018年12月，顾某收受李某某借偿还70万元之机额外给予的现金30万元。
经分析研讨，我们认为该30万元应计入顾某受贿数额。
第一，从犯罪构成来看，顾某与李某某的行为符合受贿罪的构成要件。根据在案证据，顾某利用职务上的便利积极协调帮助李某某胜诉并顺利取得执行款，李某某基于以上事实借偿还70万元之机送给顾某30万元好处费，双方达成行受贿合意，应认定顾某构成受贿。
第二，从犯罪数额的认定来看，有观点认为应按照银行同期贷款利率，从30万元中扣除70万元借款的相应利息，剩余部分认定为犯罪数额。我们未采纳该观点，从主观方面来看，根据顾某供述，早在2009年李某某就以拉近关系为由向顾某行贿14.9万元，此后多次宴请顾某并帮助其处理房屋翻新等家庭琐事，逢年过节期间亦多次“有所表示”。顾某借款给李某某70万元系基于此前双方频繁的利益往来，并未想从中收取利息，且顾某知道李某某对其有所求，一定会积极还款，因此双方未签订借款协议、约定还款期限和利息。2018年12月，李某某在归还该70万元借款时明确向顾某表示额外送予的30万元系为了感谢其在相关案件处理上提供的帮助并希望继续获得关照，顾某对此予以认可。从客观方面来看，顾某利用职务便利，向负责李某某案件的审判法官及执行法官打招呼对其予以关照，在此过程中，顾某借给李某某70万元，后又收受李某某以还款为名多送的30万元好处费，二者之间本质上系权钱交易关系而非民间借贷关系。综上，该30万元应全部计入顾某的受贿数额。
3顾某投资195万元与杜某某合伙从事海参养殖，双方约定全部投资本金收回后顾某按40%比例分配股份价值及每年分红，后又按40%比例分得动迁补偿款。该笔事实中，顾某是否构成受贿，如何计算受贿数额与受贿孳息？
徐弘：根据“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》“关于以开办公司等合作投资名义收受贿赂问题”的规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资，“合作”开办公司或者进行其他“合作”投资的，以受贿论处。受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取“利润”，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。
实践中，合作投资型受贿主要有以下几种情形：一是虚假出资虚假合作，即国家工作人员既未实际出资又未实际参与经营管理，以合作投资名义收受贿赂的；二是虚假出资真实合作，即国家工作人员出资额由请托人支付，或者国家工作人员先出资后抽逃的，但国家工作人员投入一定的管理成本或提供专业技术解决难题；三是部分出资真实合作，即国家工作人员实际出资，但实际出资价值明显低于应出资份额的。在认定合作投资型受贿时，要注意查明国家工作人员是否实际出资、入股的公司或项目对资金量需求的大小，请托人自身的资金实力，请托人是否有真实与他人合作、共担风险的需求和必要，国家工作人员在公司运营中起到的作用、是否参与了公司的日常经营、管理，是否提供专业技术、是否解决经营困难等情况。
本案中，顾某虽实际出资，但在投入195万元（占总投资额的11.84%）的情况下，却持有40%的股份，出资比例与持股比例不符。顾某辩称其与杜某某之间是合作投资海参养殖场，除了出资之外，还以“技术入股”，不存在收受贿赂的问题。为此，审查调查组针对海参养殖场取得来源、顾某及家庭成员参与经营管理情况开展了大范围的取证工作，证实顾某所谓的“技术入股”系为了掩盖受贿行为而找的借口。
参照“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，对于出资比例与持有股份比例不符的情形，应着重判断差额部分的股份是否由国家工作人实际占有并获得分红，受贿数额按实际占有时的股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。本案中，顾某虽实际出资195万元，但出资额仅占海参养殖场投资总额的11.84%，明显低于与杜某某协议获得的40%份额，且顾某并未实际参与经营、未提供技术支持或解决企业经营困难，因此，顾某受贿数额应以其犯罪既遂时出资所占股份与实际占有股份之差28.16%对应的海参养殖场价值计算。
孙秀芹：关于犯罪既遂的时间，经与监察机关共同研讨，我们认为应以2012年4月双方收回全部投资本金，正式按4：6比例分配股份及每年分红时予以认定，原因如下：一是基于双方约定与客观事实，2005年顾某投资时，双方即约定待海参养殖场全部投资收回后按4：6比例分配股份价值以及每年分红。相关证据证实，虽然该海参养殖场完成投资后即开始盈利，但双方未进行股份及利润分配，而是按照各自的出资金额回收投资款，直至2012年4月，双方收回全部投资本金，在此期间，顾某未享受到40%的股份权益；二是基于对差额部分股份的实际占有，顾某在2012年4月后，实现了对出资所占股份与实际占有股份差额部分的实际占有，此时受贿行为既遂。受贿数额应以其出资所占份额与实际占有份额之差28.16%所对应的海参养殖场价值计算，经鉴定，2012年4月，该海参养殖场的市场价值为2600万元。因此，顾某的受贿数额为2600万元中的28.16%部分即732.16万元。
2012年4月至2018年，顾某陆续获得分红200万元，其中140.8万元系其受贿部分（28.16%股份）对应的分红，应认定为受贿孳息予以收缴。2018年9月，该养殖场因动迁获得动迁补偿款。顾某与杜某某就动迁补偿款问题签订协议，约定按4:6比例分配。后杜某某按照40%比例将动迁补偿款2360万元转给顾某。其中有1661.44万元系其受贿部分（28.16%股份）所获得的收益，应按照受贿孳息处理。上述受贿数额、受贿孳息的认定最终获得法院判决支持。
4辩护人提出，顾某具有自首、主动退赃等情节，应减轻处罚，且罚金数额畸高，在20万元至50万元间确定为宜，如何看待上述辩护意见？
张立：本院对上述辩护意见不予采纳。本案中，顾某作为国家工作人员，利用职务上的便利为他人谋取利益，或利用本人职权、地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为他人谋取不正当利益，索取、收受财物共计1177万余元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十八条规定，应当以受贿罪追究其刑事责任。根据“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款规定，贪污或者受贿数额在三百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额特别巨大”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑，并处罚金或者没收财产。辩护人提出顾某符合自首情形，且在政法队伍教育整顿自查期间主动交代，应适用自查从宽的政策。本院认为，顾某在监察机关已掌握其部分涉嫌受贿犯罪问题，对其立案调查并采取留置措施后，经过思想教育才逐步供述了其他受贿犯罪事实，与监察机关已掌握的罪行属于同种罪行，不构成自首；根据顾某到案情况，其并未在政法队伍教育整顿自查期间主动向组织坦白说明问题，不符合自查从宽政策规定的情形。法院最终根据顾某的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，判决顾某犯受贿罪，判处有期徒刑十年六个月。
关于罚金数额问题，根据“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。本院依据法律规定，结合顾某的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，考虑顾某缴纳罚金的能力，依法判决顾某判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币七十五万元。（记者方弈霏）
