制图：王婵
特邀嘉宾
王祖顺宜昌市纪委监委案件审理室主任
陈磷宜昌市纪委监委第九审查调查室副主任
唐亮宜昌市五峰土家族自治县人民法院刑事审判庭二级法官
杨勇宜昌市五峰土家族自治县人民检察院第一检察部副主任
编者按
这是一起党员领导干部利用职权为请托人谋利，并由请托人出资，以“合作”开办公司方式收受贿赂的典型案件。本案中，曾新年与李某某等人“合作”开办公司，由李某某代为出资，曾新年不参与经营管理，所获740余万元“分红”如何认定？谭某某、李某某在乙公司增资过程中，多次代曾新年出资确保其股份不被稀释，上述出资额是否应计入曾新年受贿数额？我们特邀相关单位工作人员予以解析。
基本案情：
曾新年，男，1987年6月加入中国共产党。曾任湖北省宜昌市伍家岗区城乡建设和城市管理局党委书记、局长，伍家新城投资控股集团有限公司（以下简称伍家城投公司）党组书记、总经理兼伍家岗区服务宜昌新区建设领导小组副组长、办公室（以下简称新区办）主任，伍家岗区政协副主席等职，2021年退休。
违反廉洁纪律。一、借用管理和服务对象的钱款，影响公正执行公务。2004年，曾新年与老板李某某等人商议“合作”成立甲公司，李某某为该公司法定代表人，并代曾新年出资10万元人民币（币种下同）。2006年，曾新年为帮助甲公司筹措周转资金，要求管理和服务对象某置业公司借款50万元给甲公司。2010年4月，甲公司归还该笔借款。二、违规经商办企业。2012年，曾新年出资20万元与老板罗某某成立宜昌某工程材料有限公司，曾新年以其亲属名义持有70%股份，并利用职务便利帮助该公司承揽项目。截至案发，曾新年未在该公司分红，20万元本金未收回。
受贿罪。2006年至2020年，曾新年利用职务上的便利，为他人在承接项目、企业经营、拆迁补偿等事项上提供帮助，非法收受或索取他人所送财物折合共计3009万余元。
其中，2006年至2020年，曾新年接受李某某请托，利用职务便利为甲公司在项目承接等事项上提供帮助。2009年至2022年，曾新年在既未实际出资也未参与甲公司经营管理的情况下，收受甲公司“分红”共计740.35万元。
2009年，曾新年与谭某某、李某某商议“合作”成立乙公司，由谭某某、李某某二人出资600万元作为注册资本，曾新年无需实际出资，而是由谭某某、李某某代为出资，曾新年持有该公司20%的股份，股份登记在其指定的亲属名下。2009年至2022年，乙公司先后14次增资，注册资本由600万元增至8527万余元，为保证曾新年所占股份份额不被稀释，谭某某、李某某按20%比例代曾新年增资1585万余元，即累计代曾新年出资1705万余元，曾新年对此予以认可。
2015年至2017年，曾新年接受宜昌某科技公司法定代表人胡某某请托，利用职务便利，为该公司在项目承接上提供帮助。2020年下半年，曾新年称其因装修房屋急需用钱，向胡某某索要现金50万元，胡某某承诺给付但需要时间筹措资金。后经曾新年多次催要，胡某某送给曾新年现金50万元。
查处过程：
【立案审查调查】2022年4月7日，经宜昌市委批准，宜昌市纪委监委对曾新年涉嫌严重违纪违法问题立案审查调查。2022年4月15日，经湖北省监委批准，对其采取留置措施；同年7月14日，对其延长留置时间3个月。
【移送审查起诉】2022年9月29日，宜昌市监委将曾新年涉嫌受贿罪一案移送宜昌市人民检察院依法审查起诉，宜昌市人民检察院指定五峰土家族自治县人民检察院管辖。
【党纪处分】2022年9月29日，曾新年被开除党籍、按规定取消其享受的退休待遇。
【提起公诉】2022年11月14日，五峰土家族自治县人民检察院以曾新年涉嫌受贿罪向五峰土家族自治县人民法院提起公诉。
【一审判决】2023年4月13日，五峰土家族自治县人民法院判决曾新年犯受贿罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金100万元。判决现已生效。
1
曾新年于2012年出资20万元与罗某某成立宜昌某工程材料有限公司，并利用职务便利帮助该公司承揽项目，构成违纪还是受贿？
陈磷：2012年，曾新年出资20万元与罗某某成立宜昌某工程材料有限公司，并以其亲属名义持有该公司70%的股份，后曾新年多次利用职务便利帮助该公司承揽项目。在办案过程中，有观点认为曾新年利用职务便利为该公司谋取了利益，且在公司占有大额股份，涉嫌以投资名义收受他人贿赂，构成受贿罪。经分析研讨，我们未采纳该观点。
经查，宜昌某工程材料有限公司成立时注册资本共计28万余元，曾新年出资20万元，占有公司70%的股份，其投入和占股比例符合实际情况。根据曾新年供述和相关证人证言，结合占股比例，曾新年为该公司的实际控制人，罗某某则负责具体经营活动。曾新年帮助该公司承揽项目，本质是利用职务便利参与市场经济活动，系为自己谋利而非为他人谋利，损害的是市场经济的公平竞争原则和党员干部职务行为的廉洁性，该行为与以投资名义收受他人贿赂有本质区别。
同时，曾新年该笔投资的收益具有不确定性，需要承担相应投资风险，符合市场经济规律。虽然曾新年利用职务便利为宜昌某工程材料有限公司承揽了部分项目，但因为该公司承揽的项目利润较低，且后期经营管理不善，造成该公司未有盈利，甚至出现亏损。从结果上看，曾新年未获得分红，未收回本金，更未获得超过其投资成本应得的收益，不宜认定其构成受贿罪。但曾新年违反有关规定从事营利活动，系违反廉洁纪律的行为，应依照《中国共产党纪律处分条例》第九十四条追究其违纪责任。
2
曾新年与李某某等人“合作”开办甲公司，其不实际出资也不参与经营管理，所获“分红”如何认定？曾新年要求某置业公司为甲公司提供借款，甲公司于2010年前归还，该行为如何认定？
王祖顺：2004年，曾新年与李某某等人约定“合作”成立甲公司，李某某代其出资10万元。2009年至2022年，曾新年在既不实际出资也不参与公司经营管理的情况下，收受甲公司“分红”共计740.35万元。根据“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取“利润”，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。因此，曾新年实际上是以获取“分红”方式收受贿赂。
2006年，曾新年为帮助甲公司筹措周转资金，要求某置业公司借款50万元给甲公司。在审理过程中，有观点认为曾新年并非为自己借款，是为甲公司借款“牵线搭桥”，且2018年修订《中国共产党纪律处分条例》时才新增第九十条第一款，“借用管理和服务对象的钱款、住房、车辆等，影响公正执行公务，情节较重的，给予警告或者严重警告处分；情节严重的，给予撤销党内职务、留党察看或者开除党籍处分”。曾新年上述行为发生在2018年以前，不能适用该条款，因此不认定其构成违纪。经分析讨论，我们认为上述观点不成立。
首先，据前所述，曾新年是以获取“分红”方式收受贿赂，而甲公司的经营状况会直接影响其收受贿赂数额。因此，虽然从形式上看曾新年是帮助甲公司筹措周转资金，但本质上曾新年是在为其本人不正当利益而借款。
其次，某置业公司负责开发的某物流中心项目在伍家岗辖区内，该项目涉及的征地拆迁等工作均需要伍家城投公司、新区办等单位协调推进。曾新年时任伍家城投公司党组书记、总经理，兼任新区办主任，其职权对于某置业公司具有一定制约影响。虽然某置业公司在账目上反映的是甲公司的借款，但实质上该公司系因曾新年的职权影响，才借给甲公司50万元，且曾新年上述借款行为可能影响其公正执行公务，损害了公职人员的职务廉洁性。
再次，关于新旧条例的适用问题。对于2018年10月1日前发生的违纪行为，应遵循“从旧兼从轻”原则，一般情况下适用违纪行为发生时的规定处理。曾新年上述行为发生在2006年至2010年间，2003年《中国共产党纪律处分条例》虽然没有针对借用管理和服务对象钱款的具体规定，但是在第八十二条中规定了违反廉洁自律规定行为的兜底条款，对于曾新年上述行为可以依据该条款定性处理，在表述时，可以参照2018年《中国共产党纪律处分条例》第九十条第一款，评价为违反廉洁纪律，借用管理和服务对象的钱款，影响公正执行公务。
3
谭某某、李某某在乙公司增资过程中，多次代曾新年增资确保其所占股份份额不被稀释，上述增资额是否计入曾新年受贿数额？
王祖顺：2009年至2022年，谭某某、李某某为进一步扩大乙公司规模，先后多次增资至8527万余元，为保证曾新年所占股份份额不被稀释，谭某某、李某某按20%比例代曾新年增资1585万余元。在审理时，就上述增资过程中，谭某某、李某某代曾新年增资的1585万余元是否计入其受贿数额产生了争议。
一种观点认为，根据“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》“关于收受干股问题”的规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论处。进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算。因此，曾新年的受贿数额应当以2009年3月其持有的乙公司20%股权登记至指定亲属名下时的对应价值120万元认定。
第二种观点认为，根据“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》“关于以开办公司等合作投资名义收受贿赂问题”的规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资，“合作”开办公司或者进行其他“合作”投资的，以受贿论处。受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额。除了上述120万元以外，乙公司每次增资过程中，谭某某、李某某代曾新年增资的金额1585万余元也应计入曾新年的受贿数额。
我们支持第二种观点。本案中，曾新年和谭某某、李某某三人商议以开办公司的方式“合作”投资，曾新年没有出资，而是由谭某某、李某某代为出资，曾新年据此占公司20%股份。2009年至2021年，曾新年多次利用职务便利帮助乙公司承揽项目，谋取巨额利益。在增资过程中，谭某某、李某某代曾新年出资的1585万余元实质仍是曾新年职务行为的对价，均应计入其受贿数额。
杨勇：检察机关支持市纪委监委上述意见。首先，根据在案证据，三人“合作”成立乙公司之时曾约定曾新年无需出资，而是由谭某某、李某某代为出资，曾新年仅需利用其职务便利为公司承揽业务，即可占有公司20%的股份，后续每次增资时也遵守上述约定。三人主观上都明知曾新年只需享有“合作”投资的好处，无需承担任何商业风险，其接受代为出资本质是权钱交易。
其次，乙公司在发展过程中先后14次增资，其中曾新年所持20%股份应投入资金1585万余元，全部由谭某某、李某某代为出资。曾新年则默认谭某某、李某某以代为增资的方式向其输送利益，使其20%的股份不被稀释。
最后，曾新年有持续为乙公司谋利的行为。根据在案证据，2009年至2021年，曾新年持续利用职务便利为乙公司谋利。根据谭某某等人证言，曾新年持续不断地“支持”乙公司，与谭某某、李某某多次在增资过程中对其代为出资密不可分，三人对此心知肚明，达成行受贿的合意。
综上，我们认为，若仅将首次谭某某、李某某代为出资额120万元认定为曾新年的受贿数额，不仅与案件事实不符，也不能充分体现曾新年多年来利用职务便利为乙公司谋利对职务廉洁性的危害。因此，应将谭某某、李某某代为出资的1705万余元全部计入曾新年受贿数额，该意见最终获得法院判决支持。
4
辩护人提出，曾新年从胡某某处获得现金50万元系普通受贿而非索贿，如何看待该辩护意见？
唐亮：索贿是指国家工作人员利用职务上的便利，主动向他人索要财物的行为。在具体认定时可参照以下三个标准：一是国家工作人员率先通过明示或者暗示的方式向请托人表达收受财物意图。二是索要财物的行为违背了请托人的意愿，请托人系出于压力、不情愿才交付财物。三是受贿人提出的财物要求不在请托人的心理预期内，双方未形成行受贿的合意。
本案中，首先，曾新年供述与胡某某证言均表示，2020年曾新年主动找到胡某某，称其因装修房屋需要用钱，让胡某某帮忙，之后还多次催促胡某某。在此之前，胡某某并未向曾新年表示过后期会通过某种方式表示“感谢”的意愿。
其次，2020年下半年曾新年即将退休前，向胡某某提出索要财物的要求时，胡某某并不情愿，并表示目前资金紧张，需要一段时间筹措。之后曾新年又多次通过电话或者当面向胡某某催要，胡某某考虑到曾新年在伍家岗区城建领域长期的影响力，被迫无奈才向朋友借款50万元交给曾新年。
最后，支付该笔款项不在胡某某的心理预期之内，双方未形成行受贿的合意。2015年胡某某请托之时，曾新年就提出让其亲属在胡某某公司工作。胡某某坦言曾新年不会平白无故提供帮助，遂答应了曾新年的要求，安排曾新年亲属在自己的公司工作，并认为已经还了“人情”。但曾新年供述称，其本意是想让其亲属与胡某某合作，并参与公司分红，后来发现其亲属只是正常领取了工资并未获取分红，又向胡某某提出了给付财物的要求。由此可见，双方并未形成行受贿的合意。同时，根据胡某某证言，其通过曾新年承接的项目利润仅70余万元，曾新年索要的50万元好处费明显超出了胡某某的心理预期。
综上，辩护人所提曾新年从胡某某处获得现金50万元系普通受贿而非索贿的辩护意见与查明事实不符，本院未予采纳。曾新年具有索贿情节，依法应当从重处罚。（本报记者方弈霏）