□少捕慎诉慎押是新时代重要的刑事司法政策,是宽严相济刑事政策在司法领域的具体化,是轻罪治理体系的必然要求。当前的理论研究主要侧重于制度和机制角度,对于广大司法人员来说,贯彻落实好这项刑事司法政策,关键是如何从法解释学的角度准确理解和适用少捕、慎诉与慎押这三项要求的具体内涵。
少捕慎诉慎押是新时代重要的刑事司法政策,是宽严相济刑事政策在司法领域的具体化,是轻罪治理体系的必然要求。当前的理论研究主要侧重于制度和机制角度,对于广大司法人员来说,贯彻落实好这项刑事司法政策,关键是如何从法解释学的角度准确理解和适用少捕、慎诉与慎押这三项要求的具体内涵。
少捕的实质标准
少捕的目标在于改变“构罪即捕”的惯性思维。少捕的实质标准必须回到逮捕的实质要件上来。我国刑事诉讼法第81条规定的逮捕的要件是:“对有证据证明有犯罪事实,可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人,采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的,应当予以逮捕:(一)可能实施新的犯罪的;(二)有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的;(三)可能毁灭、伪造证据,干扰证人作证或者串供的;(四)可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的;(五)企图自杀或者逃跑的。”准确理解和适用少捕的标准,需要把握以下三点:
其一,坚持取保优先原则。刑事诉讼法第81条规定的“采取取保候审尚不足”,表达的意思就是取保优先原则,也就是“采取取保候审尚不足”时才动用逮捕措施,这与国际上通行的以羁押为例外的精神是一致的。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第9条第3款规定“等候审判的人受监禁不应作为一般原则”。很长一段时间以来,理论界和实务界没有重视“采取取保候审尚不足”的内涵,导致立法上的这个“良苦用心”未全面落实。落实少捕的首要标准就是坚持取保优先的原则,也就是“能不捕的不捕”。
其二,应将社会危险性理解为具体危险而非抽象危险。根据刑事诉讼法第81条规定,社会危险性是逮捕的核心要件。准确理解社会危险性是落实少捕的关键所在。这里的社会危险性是指具体危险而非抽象危险,这是以往的理论和实践所忽略的。刑事法意义上的具体危险是指足以发生的,也就是具有发生的现实性和紧迫性的危险。刑事诉讼法第81条规定了五项具体危险,例如第(五)项中的“企图自杀或者逃跑的”,根据最高人民检察院、公安部在2015年发布的《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定(试行)》规定,应当具有下列情形之一才能认定为具有“企图自杀或者逃跑”的具体危险:(一)着手准备自杀、自残或者逃跑的;(二)曾经自杀、自残或者逃跑的;(三)有自杀、自残或者逃跑的意思表示的;(四)曾经以暴力、威胁手段抗拒抓捕的;(五)其他企图自杀或者逃跑的情形。可见,这里的“逃跑和自杀”必须有着手或准备的迹象和意思表示等表明有这样的具体危险,而不能抽象地认为涉嫌重罪就有逃跑或自杀的危险。以往有的司法人员习惯于将社会危险性理解为抽象危险,这与“构罪即捕”惯性思维在性质上并无二致。
其三,不能将未赔偿和解、非本地居民简单等同于有社会危险性。一方面,未赔偿和解、非本地居住难以解释为刑事诉讼法第81条规定的五项具体危险中的任何一项。比如,不能因为未赔偿和解就可能对被害人打击报复。也不能因为非本地居民就认定存在逃跑的危险。另一方面,刑事诉讼法第81条规定的逮捕条件中并没有这些内容,而且其规定的五项具体社会危险性也没有兜底条款。
慎诉的实质审查标准
慎诉的实质审查标准建立在起诉必要性基础上。刑事诉讼法第176条规定的起诉标准是:“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清,证据确实、充分,依法应当追究刑事责任的,应当作出起诉决定。”这里的“应当追究刑事责任”的实质标准是什么呢?根据并合主义刑罚论,责任刑和预防刑是决定是否判处刑罚以及判处多重刑罚的核心因素,同时刑事公诉还必须考虑公共利益。因此,慎诉的实质审查标准就是准确理解起诉必要性的三个要件:
其一是责任刑。责任刑就是由报应决定的刑罚,也就是犯多大罪承担多重的刑罚,这是决定是否应当追究刑事责任的首要因素。影响责任刑的因素包括不法事实与责任事实,其中不法事实有行为、结果、手段、数额、次数、未遂、共犯关系等;责任事实有目的、动机、责任能力、期待可能性等。
其二是预防刑。预防刑就是由预防犯罪需要决定的刑罚,也就是预防必要性大小影响刑罚轻重,包括犯罪前的情节和犯罪后的态度,前者如前科劣迹、经历、累犯等;后者如自首、坦白、认罪认罚、退赔、和解等。预防必要性是相对不起诉最为重要的衡量因素。现代刑法理论通说认为,责任刑与预防刑的关系是责任优先主义。刑事诉讼法第177条第2款规定,对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定。这里的“犯罪情节轻微”主要是指责任刑,在符合刑法第37条规定时,就可以作出相对不起诉决定。被害人谅解是预防刑的重要因素,但不是超越责任刑的决定性因素。有些轻微刑事案件,即使被害人不谅解,特别是因被害人要求明显不合理的高额赔偿导致无法和解的,符合相对不起诉条件的依然可以相对作出不起诉决定。
其三是公共利益。公共利益是世界各国公诉权的重要衡量因素。公诉是检察机关代表国家、公共利益向审判机关提起的诉讼。有些案件不起诉所能实现的公共利益大于起诉所能实现的公共利益,就要尽量不起诉,否则就有损于公共利益。
慎押的实质审查标准
刑事诉讼法第95条规定:“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后,人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的,应当建议予以释放或者变更强制措施。”这是对羁押必要性审查的规定,也是落实慎押的着力点。审前羁押本质上是一种例外的程序性预防措施,这也是无罪推定原则的应有之意。
慎押的实质标准如何把握呢?羁押是逮捕的结果和延续,二者审查对象都是逮捕的适用条件,审查功能具有一致性,差异仅在于时序不同,羁押必要性审查的功能是识别逮捕适用条件随着诉讼进程有无变化,防止“一押到底”。因此,慎押的实质标准就是逮捕的核心要件——社会危险性。如前所述,社会危险性是具体危险,这个具体危险会随着时间的发展而变化。逮捕后的诉讼进程中,一旦具体的社会危险性消失,就应当变更强制措施,这是羁押必要性审查机制的实质功能所在。羁押必要性审查不能仅关注赔偿、和解、疾病等因素,这是狭隘的,离羁押必要性制度的实质内涵、离慎押的要求尚有不小的距离,慎押的实质性标准应当是具体的社会危险性有无发生变化。
(作者为江苏省南京市建邺区人民检察院副检察长、全国检察业务专家)
