近年来,网络犯罪呈上升趋势,各种传统犯罪日益向互联网转移,网络犯罪呈高发多发态势,严重危害国家安全、社会秩序和人民群众合法权益。为进一步严惩网络犯罪,维护正常网络秩序,2015年刑法修正案(九)增设“帮助信息网络犯罪活动罪”,使信息网络犯罪的帮助行为独立入罪。2019年11月“两高”出台《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》(下称《解释》),进一步保障法律正确、统一适用。我国立法将信息网络犯罪帮助行为直接评价为一种侵犯法益的实行行为,是对网络犯罪活动黑灰产业链条滋生蔓延的回应。
帮助信息网络犯罪活动罪与上游犯罪帮助犯的区分
司法实践中,帮助信息网络犯罪活动罪与部分上游犯罪的共犯间的界限难以区分,从而导致司法实践中的适用分歧。笔者以帮助信息网络犯罪活动罪与诈骗罪帮助犯为例予以分析。
一是帮助的内容不同。帮助信息网络犯罪活动的行为属于电信网络诈骗活动的帮助行为,但后者并非必然同时适用前者之罪,二者是包含与被包含的关系。即前者明确规定是适用于提供互联网接入、服务器托管、支付结算等特定帮助行为,而对于一般性帮助行为,如提供场所、资金支持,以及其他未达到技术支持的严重性和决定性程度的行为,则更宜认定为电信网络诈骗犯罪的共犯。
二是帮助的作用不同。当上述帮助行为本身的不法性尚不确定时,尤其是存在帮助行为“一帮多”的情形时,需要鉴别其对电信网络诈骗犯罪实行行为的促成力,即情节的严重程度,只有帮助行为体现为形式上为辅助而实质上为独立犯罪行为时,才可以考虑适用帮助信息网络犯罪活动罪;而电信网络诈骗犯罪的帮助犯仅需要进行一般层面的分工考量。因此,行为人向多人提供电话卡、银行卡,只有使用行为达到决定性程度,能够实质性推动信息网络犯罪发生的,才能构成帮助信息网络犯罪活动罪。
三是侵犯的法益不同。诈骗罪是侵财类犯罪,侵犯的是公私财产所有权,而帮助信息网络犯罪活动罪属于扰乱公共秩序犯罪,特别是在“一帮多”的情形下,侵害法益具有多元性,不仅仅是网络空间管理秩序。也就是说,应以帮助行为实质上造成的侵害后果为考量进行定性,当提供电话卡、银行卡的行为造成了具体法益侵害时,可能同时构成两罪;而造成的法益侵害具有抽象性、概括性时,则不适合认定为诈骗罪共犯。且二者的量刑规则差异较大。刑罚裁量在很大程度上反映了对某种犯罪的社会危险性评价,从最高刑期来看,提供电话卡、银行卡型帮助行为因为可能认定为不同罪名,所以行为人面临被判处最高三年有期徒刑或者最高无期徒刑的巨大差异,所以对帮助行为的定性必须突出对法益侵犯的实质性评价。
四是明知的推定不同。根据《解释》第11条规定的七种可推定主观明知的情形,“明知”既包括行为人主观上确切知道的直接故意,也包括行为人持放任心态的间接故意,如经营固话出租业务人员,在被公安机关多次传唤和调查售卡记录后,仍继续出售并对外宣称“我只管卖号码”,该种情形中可认定行为人的主观放任心态,适用帮助信息网络犯罪活动罪。当行为人与被帮助人有共同的犯意联络同时构成两罪,则适用刑法第287条之二第3款规定,以想象竞合犯从一重罪处罚。
帮助信息网络犯罪活动罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的区分
帮助信息网络犯罪活动罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪有一定的关联和相似点。两个罪名重合的地方主要在于提供银行卡给犯罪嫌疑人从事网络犯罪如何定性的问题。二者主要存在以下区别:
一是行为对象不同。掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪中行为人所实施的行为,针对的只能是上游犯罪所获得的赃款赃物。帮助信息网络犯罪活动罪中,行为人提供支付手段服务的对象,通常是上游犯罪所实施的犯罪行为,比如为电信网络诈骗犯罪提供银行卡,是被帮助人用来收取被害人钱财,是其实施犯罪所必备的“工具”。
二是行为性质不同。帮助信息网络犯罪活动罪的行为人实际上属于上游犯罪的帮助犯,没有行为人提供支付结算帮助,上游犯罪缺乏收取犯罪所得的通道,上游犯罪将很难既遂;而掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的行为非上游犯罪所必须,即使脱离该行为,也不影响上游犯罪的既遂。
三是对上游犯罪具体内容明知程度不同。帮助信息网络犯罪活动罪要求对上游犯罪限定于概括性明知,即对于上游犯罪行为人具体实施何种网络犯罪行为在所不问。若明知上游犯罪行为人实施的具体犯罪行为,仍帮助支付、结算的,则应当以上游犯罪的共犯评价。而掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪则无此限制,行为人对涉案财物属何种明知,既可以是概括性明知,也可以是明确知晓,只要不存在事前通谋的情况,均不能评价为上游犯罪的共犯。
四是行为手段不同。帮助信息网络犯罪活动罪在实践中较为常见的行为是提供支付结算工具,包括但不限于银行卡、手机卡、网络支付工具等,但掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪中的行为主要手段偏重于窝藏、转移、代为销售等,明知是犯罪所得财物而以上述手段帮助上游犯罪。
(作者分别为山西省永济市人民检察院常务副检察长、北京市石景山区人民检察院第七检察部检察官助理)
