原标题：民国时期“中医讼案”鉴定的困境与出路
党的十九大报告指出,“要坚持中西医并重,传承发展中医药事业”。中医药要走上健康发展的良性循环道路,法律制度的建构必不可少,而中医讼案鉴定制度则成为中医药法律制度构建中的重要环节。自民国时期现代意义的中医讼案鉴定制度始建以来,中医讼案就面临着“谁来鉴定”和“谁来鉴定鉴定者”这两大知识性及制度性的拷问。回溯历史,从中医讼案的独特视角,一窥民国时期中医讼案鉴定制度建立的曲折历程。
民国时期中医讼案鉴定制度之嬗变
民国时期,中医讼案鉴定制度历经从法医进行鉴定到由西医进行鉴定再到由中医进行鉴定三大发展阶段。前两个阶段属于中、西医讼案鉴定混同阶段,直至第三阶段才确立了专门的中医讼案鉴定制度。
1.法医鉴定阶段
1915年奉天高等法医学校建立,标志着传统以《洗冤集录》为依据的医事讼案鉴定制度退出历史舞台,取而代之的是以近代西医解剖为基础的法医鉴定制度的确立。伴随法医教育的发展,医事鉴定制度进一步发展,至南京国民政府时期出现了专门的法医鉴定组织。1932年8月1日,司法行政部成立法医研究所,掌管法医学研究、民刑事案件鉴定检验以及法医教育人才培养问题。至此,民国时期出现了专门的法医鉴定组织,其职能设置逐渐完善。
当时需进行法医鉴定的医讼案件主要集中于民、刑事类案件,且民、刑事类医讼案件采用同一套鉴定体系。当时法医鉴定的具体范围主要集中于两个方面:其一,死因鉴定。主要是指建立在尸检基础上的死因鉴定。其二,医疗行为鉴定。《司法行政部法医研究所办事细则》中明确规定法医研究所要掌管诊察的事项,也即包括因疾病的诊断而发生的纠纷所涉及的行为,具体包括医疗行为、护理行为、司药行为等。
2.西医鉴定阶段
在法医鉴定制度适用过程中,其弊端逐渐凸显,主要体现在两个方面:其一,法律责任认定上的困境,限于医事案件的专业性以及当时立法技术的局限性,致使医讼案件的走向往往依赖于医事鉴定,法官无法从法律上给予明确的责任界定;其二,因果关系认定上的困境,即法医实际擅长的是通过尸检来辨别死亡原因,然而在一部分医讼案件中遇到医药诊断上的问题时法医并不能给出准确的答案,反而需要征询医师的意见。
因此,1934年11月13日,中华医学会向司法行政部呈文提议,应由医学团体来鉴定医讼案件方能保障医患双方的合法权益。时人已经意识到法医鉴定制度难以完全准确判断医师诊疗行为的专业性或正确性与否。
3.多元化鉴定阶段
在医事鉴定制度发展过程中,因中医理论及中医诊疗技术的特殊性,针对中医讼案的鉴定无论是法医鉴定还是西医鉴定都似乎有“外行鉴定内行”之嫌,因此出于保障医者权益之目的,当时中医团体提出应建立中医师鉴定中医医讼案件、西医师鉴定西医医讼案件的多元化鉴定制度,至此中医讼案鉴定制度逐步确立。
专门的中医讼案鉴定制度逐步发展成熟
1929年,浙江鄞县张姓人家有一未满两岁的儿子,因发热且浑身出红斑而先后被送往中医师郑蓉孙及董庭瑶处诊治,最终不治身亡。张家遂以医疗过失将两位中医师诉至法院。法院在审理该案过程中,委托当地西医应锡藩对此案进行鉴定。应锡藩认为两位中医师过早用寒凉药物以致疹点未发透,从而造成患者死亡。检察官也据此以“业务过失致死罪”对郑蓉孙和董庭瑶两位中医师提起公诉。针对此案,宁波中医协会明确提出西医鉴定中医讼案的两大弊端:其一,中西医无论在理论上还是治疗手段上都存在巨大的差异,二者不能相通。其二,鉴于民国时期废除中医言论持续不断,宁波中医协会认为鄞县地方法院将中医讼案交由西医师鉴定有褫夺中医鉴定权,是中医执业生杀大权掌控于西医之手之意图。虽然届时宁波中医协会之建议并未被国民政府所采纳,但其率先提出了建立独立的中医师鉴定制度的理念,为民国后期中医医事鉴定制度的建立作了铺垫。
郑蓉孙及董庭瑶医师一案之后鉴于中医群体的抗争,中医职业团体和中医学术团体积极加入到争取中医讼案鉴定权的行列当中,并逐步取得了司法当局的正面评价和反馈。在中医群体的推动之下,民国后期司法实践过程中,司法机关往往将中医医讼案件交由专门的中医职业团体进行鉴定。然在司法实践过程中,中医职业团体对中医讼案的鉴定也逐渐暴露出其弊端。其一,中医职业团体其学术性尚待检验。其二,中医职业团体为中医师之行业团体,因此出现了同行鉴定同行的问题,其公平性、公正性难以保障。
介于中医职业团体鉴定所暴露的弊端,中医学术团体介入到中医医讼案件鉴定当中,其中代表性的学术团体有中央国医馆和中西医药研究社。1935年12月6日,中央国医馆设立处方鉴定委员会,专门负责各级法院委托的中医医讼案件中涉及的处方的鉴定工作。与此同时,中央国医馆还为中医医疗鉴定机构制定了章程,为学术团体参与中医医讼案件的鉴定提供了程序上之规范。继中央国医馆之后,1936年2月12日上海中西医药研究社向司法行政部提请参与中医医讼案件的鉴定工作,并获得司法行政部批准。
从中医鉴定之嬗变看医事鉴定之困境
民国时期中医医事鉴定制度不断发展完善,但司法实践中确是既有法医鉴定,又有医学团体的鉴定,甚至有不经鉴定,直接由司法官断处的。中医医事鉴定之所以会出现如此怪象,无非是对两个问题存在质疑:一是,由谁来鉴定;二是,谁来鉴定鉴定者,这也正是医事鉴定的困境所在。
回答“由谁来鉴定”这一问题,其实是对医事鉴定结果科学性的应答。回答这一问题的关键就是如何避免出现“外行鉴定内行”的尴尬局面。民国时期,在医界似乎已经达成了共识,认为法医更在行的是死因鉴定,如让法医来判断医师的医疗行为是否存在过错确属“外行在干内行事”。当时就有学者提出,医讼案件中病人死亡的应由法医进行死因鉴定,病人未死亡的则应由医学团体进行鉴定。
回答“谁来鉴定鉴定者”这一问题,针对的是医事鉴定公正性的应答。在过去的众多研究中,对这一问题的解答多将视野聚焦于社会诚信机制上,其实,根源应在于“医法责任”的混同。1943年医师法颁布后,近代法医的奠基人林几博士仍对何谓“过失”感到“尤难明白”,其坦言:“吾人如受医术过误事件鉴定之委托,每感十分苦恼。一方为维持法律鉴定人之责任及医术之信用,不得不作极严格公平之鉴定,往往因此惹起同业间之不安。一方为法律上之解释与医业习惯法解释之不同,所鉴定结果亦未易用得法官之谅解。且每有种种陷于两歧义暧昧之事态——用善意解释均能合理或不合理。”由此可见,以西医理论知识为背景的法医都感叹如何在鉴定当中既要做到划清“医”“法”不同语境下的“过失”,又要沟通“医”“法”不同语境下的“过失”,是一件非常困难的事情,更不说以中医基础理论为知识背景的中医鉴定了。当时在实践过程中,医学界已经意识到“医业习惯法”上的“过失”并不等于“法律解释”上所说的“过失”。事实上鉴定者当无需考虑法律上之“过失”为何意,需要做的只是从医学专业技术的角度来判断是否存在医学上之疏忽便可,是否存在法律上之“过失”当属法官的职责,至于这两者如何沟通则需要医学界和法学界的相互沟通与合作。
以史为鉴,民国时期中医讼案鉴定制度的曲折发展历程,为我们揭示了医讼案件鉴定的困境之所在及其可能之出路。
(作者分别为长江大学法学院讲师、西南政法大学行政法学院教授)
