原标题：观察|“胡辣汤”、“肉夹馍”商标风波背后的传统餐饮现代化困境
沙县小吃、兰州牛肉面、桂林米粉，能安全活下来么？
广大公众的担忧，终于尘埃落地。11月26日，国家知识产权局微信公众号发布答记者问，明确指出：从法律上，“逍遥镇”作为普通商标，其注册人并不能据此收取所谓的“会费”。
发言人表示，“潼关肉夹馍”是作为集体商标注册的地理标志，其注册人无权向潼关特定区域外的商户许可使用该地理标志集体商标并收取加盟费。同时，也无权禁止潼关特定区域内的商家正当使用该地理标志集体商标中的地名。
11月26日，国家知识产权局微信公众号发布答记者问
这原本看似常理，然而，风波从半个月前掀起来——
11月中旬，河南焦作、安阳、濮阳等近百家逍遥镇胡辣汤商户因为店铺名称使用了“逍遥镇”被扎堆起诉，收到了法院传票。一个成立于2003年的“西华县逍遥镇胡辣汤协会”对商家提出要求：要么，入会每年交1000元会费，接受协会统一管理，要么，赔偿3万元到5万元。
做了几十年买卖的民间老餐饮，忽然陷入法律纠纷，一时间，店家焦灼，舆论哗然。
无独有偶。没过几天，11月21日，河南几十家小吃店的商户们又向媒体求助称，他们卖的肉夹馍因为带了“潼关”俩字，被陕西“潼关肉夹馍协会”告了，要求他们赔偿3到5万元不等，如果他们想继续使用“潼关肉夹馍”商标，需缴纳9万9800元加入协会。
潼关肉夹馍加盟费用：旗舰店9.98万元，标准店5.9万元，创业店3.98万元（图源：潼关肉夹馍官方公众号）
“肉夹馍”比“胡辣汤”更过分，不仅要求缴纳“赔偿费”，更要求高达近十万元的会费。
这还没完。同样在11月21日，河南洛阳，上百家水果商户称，他们卖香梨使用“库尔勒香梨”商标，被成立于1996年的“新疆巴音郭楞蒙古自治州库尔勒香梨协会”以侵权为由起诉。一名商贩在接受采访时表示，她卖的香梨一箱才22元，却被罚了6000元。
11月26日，库尔勒香梨协会发布《关于近期网络“销售库尔勒香梨被起诉”情况的说明》
一连锁多米诺骨牌现象，让人想起小地方中小学里总有的那么几个“收保护费”的混混。或者更原始一点，就像草莽时代在山路中间横刀拦截的地霸，“此路是我开，此树是我栽，要从此路过，留下买路钱”。
而这次集中起诉事件后，公众最密集产生的担忧，指向一切名称里带有地域性标签的饮食品牌，比如兰州牛肉面、天津煎饼果子、北京烤鸭、桂林米粉等等。普通食客最大的担忧莫过于：以后会不会没烤鸭、米粉、牛肉面吃了？
按照通常情况，商标所有权应予以明确法律规定，侵权者被要求索赔是合情合理的事。
不过，这一次，似乎有哪里不大对劲。
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飞来横“法”，谁来背？
这次提出起诉的“西华逍遥镇胡辣汤协会”和“潼关肉夹馍协会”，从性质上来看，都属于非政府机构NGO。
不过，一个成立于2003年，一个成立于2016年，都并非近期产物，为何独独在近日扎堆对微小店家集中提起诉讼？
据企查查公开信息，近几个月内，潼关肉夹馍协会在全国起诉的小微店主至今已有逾300个相关开庭公告，涉及全国18个省。
近10年我国胡辣汤相关企业注册量（图源：企查查）
“西华县逍遥镇胡辣汤协会”副会长高朋此前接受采访时表示，“逍遥镇的商标，早在2003年就已经被协会注册下来，之前在前期发展过程中的确是放任式管理，让大家使用这个名字，没有去规范化运作，但是今年开始要统一维权了。”
北京观韬中茂律所高级合伙人、专利代理人，知识产权业务线主任李洪江告诉我们：不论是“肉夹馍”还是“胡辣汤”，性质上都属于“作为集体商标注册的地理标志”。
按照《集体商标、证明商标注册和管理办法》（下称《办法》）第四条规定，“申请以地理标志作为集体商标注册的团体、协会或者其他组织，应当由来自该地理标示的地区范围内的成员组成。”
因此，“潼关肉夹馍协会”经国家知识产权主管机关进行资格审核后，可以成为商标注册人。
“潼关肉夹馍”商标注册信息（截图自国家知识产权局商标局官网）
不过，“最难的点是考虑区域内没有在会员注册的商户。”李洪江律师强调，“国家知识产权局说得很明白：不能禁止区域内的非会员使用该地理标志，比如‘潼关’，但协会可以禁止区域内的商户非会员使用这个商标，比如‘潼关肉夹馍’。
这么看，此次风波莫非一大乌龙：今后一潼关商户要卖肉夹馍，可以挂牌“潼关的肉夹馍”，也可以挂“潼关X家肉夹馍”，但偏偏不能写“潼关肉夹馍”。
是饮食界的文字狱，还是现代商业文明的进步需求？
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以“标”维权的乌龙
带有地域的商标侵权案，国内并不是第一次。
2014年8月，苏州市盛泽镇一家火锅店因一张自制的“盱眙龙虾”海报，被“江苏省盱眙龙虾协会”起诉。法院经审理认为，该火锅店不仅误导了消费者，侵犯了消费者的知情权，还严重侵犯了原告享有的商标专有权，损害了原告的商誉和“盱眙龙虾”这一品牌的良好市场声誉。
最终，火锅店被判决赔偿经济损失8万余元。
到2016年，“盱眙龙虾协会起诉”一年内连续起诉了100多户类似的侵权商家。
2017年4月，南京一商贩因销售冒牌“阳澄湖”大闸蟹，被判赔100万元。
与“金字招牌”相关的侵权赔偿案件往往受到更多公众关注，不过，“大闸蟹”与“胡辣汤”“肉夹馍”的不同之处，在于大闸蟹案的原告不是什么“协会”，而是一家苏州相城区阳澄湖大闸蟹集团公司，事发则源于一名消费者举报，称南京有人公开销售冒牌“阳澄湖”大闸蟹，欺骗消费者。
当对“冒牌”的判定是从消费者出发，是商家所售商品的质量真实影响到了消费者的食用体验，对“侵权”的判定似乎更容易些。
不过，令人头疼的是，我国有大量具有悠久历史的民间餐饮品牌，但“地名”品牌，未必等于商业品牌。后者通常源于确切清晰的人为自创，但前者则往往源于经过久远流传扬弃后保存下来的民间遗产。
电视剧《装台》剧照
来到商业文明社会，有的发展成为较成熟完善的商业品牌，如“景德镇”“北京烤鸭”“天津狗不理”这类已具有较独立技术含量的品牌。
但还有一部分地名品牌的存在，更多是以民间传承与日常传播的结果，是一种具有地域特色的饮食习俗文化，暂且无法用商业法规来进行清晰厘定。
中国地大物博，烹饪历史、饮食习惯等等作为非物质文化遗产，早已超出原有的发源地，涵盖到天南地北千万河山，与现代谈论的商标权甚至不属于同一个讨论层面的性质。
今天的狭路相逢，至少意味着，一个更清晰直观、不容置喙的规范标准，已成为时代必要。
当然，至少明面上，对地方饮食文化的保护和传承意识，一直是不少见的。
近年来，西华县出台了《关于促进逍遥胡辣汤产业持续健康发展的意见》，成立正科级规格的胡辣汤产业发展中心，除了建立顶层设计体系标准、机制运行、市场监管等标准外，还特别提到要加强胡辣汤知识产权保护。
至于那碗胡辣汤，2013年，西华县政府注册了“逍遥胡辣汤”商标，以其作为推广正宗的“逍遥胡辣汤”的品牌姿态。
西华县申报的胡辣汤制作技艺入选第五批国家级非物质文化遗产代表性项目名录
今年6月，西华逍遥胡辣汤制作技艺被列入文化和旅游部确定的第五批国家级非物质文化遗产代表性项目名录。
不过，“逍遥胡辣汤”，与今天风口浪尖的“逍遥镇胡辣汤”又不同。一字之差，保住了广大胡辣汤一命。
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“潼关肉夹馍”，还是“潼关的肉夹馍”？
《中华人民共和国商标法》第四条第二款对地理标志的使用做出过明确规定：“以地理标志作为证明商标注册的，其商品符合使用该地理标志条件的自然人、法人或者其他组织可以要求使用该证明商标，控制该证明商标的组织应当允许。”
即，你可以注册“逍遥镇胡辣汤”这个商标，但只要我的胡辣汤也产自逍遥镇，也可以这么叫。
“也就是说，作为集体商标注册的地理标志有严格的原产地限制，只能在原产地范围内的商家加入商标注册人协会后，才能使用该注册商标；而特定区域外的商家既不能入会，也不能异地加盟，更不能使用该地理标志集体商标。”李洪江律师概括道。
这么看，商标法的基本原则的确是“谁先注册谁取得”，但对于“地理标志”有特殊规定，该商品并非来源于该标志所标示的地区且存在误导公众的，不予注册并禁止使用，但已善意取得注册的，继续有效。
湖南追正律师事务所胡元律师指出，根据《商标法》第十条规定，县级以下行政区划地名可以作为商标注册。
“比如‘逍遥镇’属于县级以下行政区划地名，逍遥镇胡辣汤协会根据此规定注册从而取得商标权，这没问题。但是，‘逍遥镇’商标属于普通商标，逍遥镇胡辣汤协会不能据此收取所谓的‘会费’。”
不过，“地名本身就是公共资源，将其作为商标注册，就其商标保护权利边界的合理性、合法性，仍值得商榷。”胡律师强调。
“潼关肉夹馍”是带有商品的地理标志，“富有当地特色的自然因素和人文因素，根据《地理标志集体商标使用管理规则》及相关规定，潼关肉夹馍协会是无权向潼关特定区域外的商户许可使用并收取加盟费，而对于潼关特定区域内的商家，在合理使用范围内，商家正当使用该地理标志的行为并不构成侵权，且应受到法律保护。”
如何把握地名使用的分寸，成为对于个体商家、品牌信誉与消费者三方之间都尤为重要的关键。
李洪江律师则补充，“原理上说，权利人的维权意识逐渐加强也是知识产权保护的应有之义，不过权利人对作为集体商标注册的地理标志的权利边界理解有偏差也是正常的，社会需要进步，不仅仅是权利人一方面，还需要社会的理解和支持。”
海南海石律师事务所张晓丽律师则向我们指出，“依据《商标法》《商标法实施条例》的规定，对于已经依法注册的商标或者虽未注册但系驰名商标等受法律保护的商标需获得许可才能使用；其次，为更好地保护自己的品牌，可以为自己的品牌依法申请注册商标；最后，遇到与商标有关的问题若不懂如何处理，也可以向工商行政管理部门等寻求帮助。”
此番风波也好，乌龙也罢，消停后更需要思考的，是整个民间餐饮行业面临的现代化文明困境，以及散布在全国各地的小微企业生存状况。
来源：南风窗，作者路迟
