原标题：专家谈“女子凌晨捶杀丈夫”：是否构成正当防卫的关键是什么
重庆女子刘某会凌晨捶杀丈夫一案近日引发讨论，媒体报道后，重庆市妇联也表示关注。
刘某会已于近日受审，检方指控，2020年7月8日23时至9日凌晨3时许，重庆梁平区45岁女子刘某会的再婚丈夫蒋某银欲性侵其女儿龙梦筱（化名），被刘某会制止。刘某会遭蒋某银殴打。4时许，刘某会持铁锤多次击打俯卧在床上的蒋某银，致其死亡。刘某会被诉故意杀人。
案发当晚，被刘某会锤杀的蒋某银俯卧在床前木凳位置的沙发床上。本文图片澎湃新闻记者谢寅宗图
该女子是否构成正当防卫，成为庭审焦点。
针对此案，澎湃新闻2021年1月1日对话了研究正当防卫制度的清华大学法学院教授、博士生导师劳东燕。她认为，如果公诉方没有足够证据证明死者蒋某银在案发当时已睡着，即不法侵害确实已经结束，就应作出有利于被告人的认定。
劳东燕说，如果确如刘某会及相关证人证言所称，刘某会的丈夫之前有过意欲强奸继女的行为，案发前又有相应的行动，则当时刘某会面对不法侵害的紧迫性是现实存在的，而不是臆想出来的。
2012年12月14日，刘某会（左）和蒋某银的结婚登记照。
“公诉方应承担蒋某银确已睡着的证明责任”
您认为重庆梁平区“男子欲性侵13岁继女遭妻子锤杀案”的焦点问题在哪？
劳东燕：我认为焦点问题主要在于，（杀人案发生时）蒋某银强奸继女的不法侵害行为到底是已经结束，还是正在发生过程中。具体来说，就是在案发当时，蒋某银是否已睡着，从而停止了不法侵害。
从媒体报道内容以及其他证据材料来看，案发现场一共4个人，死者、被告人，死者欲强奸的13岁继女和死者6岁的女儿。被告人和13岁继女都表示，死者当时趴着床上，不确定他是否已睡着。
蒋某银的整个不法侵害从2020年7月8日晚11点持续到7月9日凌晨3点，命案发生在4时许。如果控方没有足够的证据证明蒋某银当时已经睡着，那就说明不法侵害只是暂时性的缓和，不能认为不法侵害已经结束。
蒋某银、刘某会和两个女儿的家，独门独户坐落在双新河旁。
谁承担举证责任？
劳东燕：因为被告人一方已经提出可能存在正当防卫，并提供了相应的依据，现有证据确实表明，蒋某银意欲对其13岁的继女实施强奸。根据被告人供述与其13岁女儿的证言，无法确定死者当时是否睡着。在这种情况下，证明责任就转移到公诉方身上，公诉方如果认为不成立正当防卫，就需要证明不法侵害确实已经结束，也就是蒋某银当时已经睡着。
公诉方需要怎么办？
劳东燕：公诉方需要有充分确实的证据证明死者已经睡着，只有这样才能表明，不法侵害确实已经结束。不法侵害是否仍在进行，直接影响被告人到底构不构成故意杀人罪，公诉方对于此节事实，应该证明到排除合理怀疑的程度。
如果没有充足证据证明呢？
劳东燕：如果公诉方没有足够的证据，或者不能排除合理怀疑地证明当时蒋某银确实已睡着的事实，根据事实存疑应有利于被告人的原则，就只能作出有利于刘某会的事实认定。也就是认定，案发当时不法侵害并未结束，而只是有所缓和，刘某会有权进行正当防卫。任何处于被告人位置的普通女性，蒋某银此前已对13岁女儿实施过强奸行为，虽未得逞也给其女儿造成了很大的伤害。案发之前，蒋某银多次欲强奸其继女，并且如果被告人所说属实，死者还扬言日早晨要在公路边强奸女儿，那么，被告人当时判断蒋某银的不法侵害正在进行具有现实的依据，并非出于主观上的臆想。
判断案发当时不法侵害到底有没有结束，应该站在行为当时来判断，而不是站在事后诸葛亮的角度。简单来说，就是要采取行为时的标准，不应当从事后的角度，考虑他到底是要继续强奸还是当时就已停下来。只有采取行为时的判断标准，才是合理的。这也是“两高一部”关于正当防卫指导意见中明确表明的立场。
综合报道、其他材料的事实，我倾向于认为，刘某会的行为属于正当防卫。
刘某会锤杀蒋某银后，家人收到逮捕通知书。
被告人刘某会未针对丈夫行为报警是否有过错
是否可以质疑被告人当时为何不采取报警等方式救济？
劳东燕：如果证人证言及被告人供述属实，被告人遭死者家暴多年，村里都知道。之前，死者因为家暴还被判过刑，但仍然没有解决问题。对于家暴类的案件，客观的现实是报警并没有多少用处，派出所往往以家庭纠纷为由不愿多管。同时，报警的话，可能引发更大的家庭矛盾，被告人及其女儿也会因此陷入更大的危险中。她们无法与死者进行正面对抗，从体力上就对抗不过。所以，不应当质疑被告人当时为何不采取报警等措施。
除了对家人施暴外，蒋某银还因殴打村民被警方立案。他死后，警方出具《终止案件调查决定书》。
会不会被认为防卫过当？
劳东燕：如果认定不法侵害还在进行当中，就不应认定是防卫过当。最高检2020年11月27日发布的正当防卫不捕不诉典型案例中，包括“安徽省枞阳县周某某正当防卫不起诉案——对强奸行为实施特殊防卫的认定”这一案例。
涉案女子周某某将意欲对自己进行强奸的男子用塑料管勒死，也因涉嫌故意杀人被警方刑事拘留，但在审查起诉阶段，检方认为周某某行为可能属于正当防卫，遂退回补充侦查。后周某某的行为被认定为正当防卫，检方做了不起诉的决定。
前述典型案例在评价周某某案的指导意义时指出，刑法将正在进行的强奸、杀人、抢劫、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪并列规定，可以实行特殊防卫，造成不法侵害人伤亡的，不负刑事责任，体现了对妇女人身安全和性权利的充分保障和尊重。
此案发生于夜晚的野外田间，没有目击证人，周某某供述稳定，且能够与其他证据相互印证，周某某的供述应予采信。在近两个小时的高度紧张和惊恐状态下，不能苛求周某某对死者是否继续实施不法侵害作出精准判断，应当采信周某某认为不法侵害行为处于持续状态的判断。
从案情来看，前述典型案例中涉及的不法侵害同样也是强奸。本案中死者作为继父，欲对自己的女儿进行强奸，而且女儿还是未满14周岁的幼女。这意味着，只要认为作为不法侵害的强奸正在进行过程中，防卫人就可以采取致命的手段进行反击。按照最高检所发布的典型案例的立场，对于正在实施中的强奸行为，防卫人可以进行特殊防卫，也就是对防卫强度不做限制的正当防卫。
（本文系法学专家的分析观点，具体应以法院公布和判决为准）
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