原标题：是否防卫过当？刑法专家解读“涞源反杀案”焦点问题
法制日报微信公众号26日消息，近日，河北涞源的一起“反杀”案件，引发了强烈的社会关注，也让“正当防卫”的认定问题，再次成为了舆论焦点。
王新元、赵印芝、小菲一家的合照。（法制日报图）
这起案件的特殊性在于：案件中被杀的王磊，原本是非法侵入他人住宅的“加害者”，而动手致其死亡的小菲一家三口，则是其非法入侵行为的“受害者”。许多网民都对作为犯罪嫌疑人的这一家三口深感同情，主张这一家人应该被认定为正当防卫、免于起诉的声音，一时间不绝于耳。
和“昆山反杀案”的重要区别
在于防卫起因
在采访中，不少业内人士向记者表达了这样的观点——在法律层面上，小菲一家人在王磊私闯民宅时对其进行攻击，也有充分的依据。王磊持械翻墙的做法，明确触犯了刑法第二百四十五条的规定，属于非法侵入他人住宅。因此，只要他的不法侵害行为仍在持续，小菲一家人就有理由通过反击“制止不法侵害”，这与正当防卫的有关司法解释完全相合。
唯一的问题在于——小菲一家人的行为是否超过了正当防卫的“必要限度”，又是否有在王磊已经停止不法侵害时，依然存有对其进行伤害之故意。事实上，警方之所以没有采纳检方一开始提出的取消羁押建议，就是因为小菲的母亲在王磊倒地之后，继续对其进行了“追砍”的行为，在警方看来具有伤害的故意。而这一点，正是当下舆论争议的焦点。
在先前轰动一时的“昆山反杀案”中，刘海龙被于海明刺伤腹部之后，不法侵害行为是否仍在继续进行，也是人们争议的焦点之一。
北京师范大学中国刑法研究所副所长彭新林认为，“涞源反杀案”和“昆山反杀案”有很多相同的地方：
都涉及到行为人的行为是否符合特殊防卫，是否防卫过当；
不法侵害人和被侵害人之间的身份容易引发共鸣。“昆山反杀案”中的不法侵害人刘海龙手和腿都有纹身，让人感觉不是好人；“涞源反杀案”中的不法侵害人王磊，谈恋爱不成反复纠缠骚扰，警方曾经给过警告，让人感觉是一个无理纠缠的角色。
“根据媒体报道的内容来看，小菲的父母是村里的老实人，还是残疾，所以不法侵害人和被侵害人之间这种身份最容易引起情理法的共鸣，触碰公众敏感的神经，这也是引发社会广泛关注的原因。”不过，彭新林特别指出，“涞源反杀案”和“昆山反杀案”的差异除了防卫力量的对比之外，一个重要的区别就是防卫的起因问题。
“‘昆山反杀案’中，双方完全不认识，是陌生人之间发生口角，具有一定的偶发性，是在当时的时空环境下发生的；‘涞源反杀案’中，双方可以算是熟人，而且在前期遭受了长时间的纠缠骚扰，有一定的延续性。而且防卫人有一定的惧怕和愤恨，具有应激性的特点。”彭新林说。
“被害人倒地便不再侵害”
被指不具可能性
再回过头来，梳理一下了“涞源反杀案”中最具争议的事实阶段——王磊倒地不动后，赵印芝用菜刀劈砍王磊头颈部，导致其因颈部受到严重伤害而死亡。
涞源县公安局认为，王磊受伤倒地后，赵印芝在未确认王磊是否死亡的情况下，持菜刀连续数刀砍其颈部，主观上对自己伤害他人身体的行为持放任态度，具有伤害的故意。
“在本案中，王磊虽然已经倒地，但根据日常的生活经验，即便侵害人倒地也仍然有可能起身反击，或者利用其它工具继续侵害。此时，赵印芝等人并不能确定王磊已经完全丧失了侵害能力，也不能确定在自己停止防卫的情况下不会遭遇对方的继续袭击。法律不能要求防卫人去承受自己可能继续遭受侵害人侵袭的风险。”中国人民大学法学院教授陈璇分析说，所以，赵印芝刀砍的行为并未明显逾越正当防卫的必要限度。退一步说，即便认为赵印芝的刀砍行为已经明显超过了必要限度，也应当对其适用刑法第二十条第二款关于防卫过当“应当减轻或者免除处罚”的规定。
对此，彭新林同样倾向于应认定为正当防卫行为，符合特殊防卫的条件。根据刑法第二十条第三款规定，行为人的反击行为能否认定为特殊防卫，主要在于把握好以下三点：
一是不法侵害是否属于行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪；
二是不法侵害是否正在进行；
三是反击行为是否具有防卫的性质。如果反击行为符合上述三点，则可认定为是特殊防卫，行为人不负刑事责任。
“从这个案件来看，暂且不说王磊前期的反复纠缠骚扰小菲一家人，就以当天晚上11点多王磊携带刀具、棍棒等翻墙入院，对小菲父母进行击打、捅刺，他的行为就已经是犯罪行为了。也就是说，小菲一家人是具备这个正当防卫前提的。当时的环境比较黑暗，且他们在长期遭受王磊的骚扰和折磨，心理上其实是比较应激的，甚至带有一定的愤懑情绪。王磊虽然倒地了，但他还有完全爬起来的可能性，还手拿刀具，可能对小菲家人继续实施暴力袭击。”彭新林分析说，整个不法侵害行为还没有结束，我们要将王磊之前的行为和之后的行为理解成为一个完整的过程，“那么在王磊倒地后，小菲母亲用刀反复砍击王磊的颈部致其死亡，总体上是符合特殊防卫的成立条件的。不可能要求被害人觉得他倒地了就不会进行侵害了，它不具有期待可能性”。
对此，西南政法大学教授张吉喜提出了这样的观点，在“昆山反杀案”中，公安机关认定，于海明夺刀后，7秒内捅刺、砍中刘海龙5刀，是一个连续的防卫行为。而在本案中，根据相关媒体报道，王磊在倒地后，小菲及其父母实施了用菜刀击打、劈砍王磊的行为，没有察看王磊的伤势，没有关注王磊的生死。
张吉喜认为，根据上述差异决定着在“昆山反杀案”中，于海明的“反杀”行为是符合防卫时机的；而在“涞源反杀案”中要认定小菲及其父母的“反杀”行为符合防卫时机难度很大，“当然小菲及其父母的‘反杀’行为是否符合防卫时机要根据具体的证据来认定。如果在王磊的不法侵害已经停止的情况下，小菲及其父母仍然实施‘反杀’行为，希望或放任王磊死亡结果的发生，那么他们可能构成故意杀人罪”。
立法宗旨鼓励公民行使正当防卫权利
最高人民检察院于2018年12月19日印发了一批指导性案例，涉及的四个案例均为正当防卫或者防卫过当的案件。由此有媒体刊文称，对于侵入住宅的行凶者予以严厉的反击与法律规定正当防卫的精神无疑是一致的，司法不可将防卫人的防卫行为理想化，在特殊防卫的案件中尤其如此。
因此，正当防卫的界限，甚至更为专业的词汇——无限防卫，也被社会所关注。
彭新林认为，在“昆山反杀案”作为指导性案例的情况下，应当鼓励公民勇于行使正当防卫权利。除了对正当防卫和特殊防卫成立条件的理解，还要把握正当防卫的立法宗旨，就是要鼓励公民行使正当防卫权利。
“无限防卫中的‘无限’是相对一般防卫中的‘防卫限度’。在一般防卫中，防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害。无限防卫针对的是正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。”张吉喜说，在符合无限防卫条件的情况下，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。无限防卫不是不受限制的防卫：
其一，防卫起因必须是存在行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪；
其二，防卫时间必须是不法侵害正在进行；
其三，防卫对象必须是不法侵害者本人；
其四，防卫意图必须是出于制止不法侵害。
曾撰写了题目为《正当防卫、维稳优先与结果导向——以于欢故意伤害案为契机展开的法理思考》文章的陈璇向记者进一步介绍说，1997年刑法对旧刑法的正当防卫条款作出了重大修改。一是提高了防卫过当的认定标准，只有在防卫行为明显超过必要限度并造成重大损害的情况下，才成立防卫过当；二是增设了第二十条第三款的特殊防卫权，“刑法第二十条第三款是防卫限度判断的注意规定而非法律拟制，所谓‘特殊防卫权’并不‘特殊’，‘无限防卫权’也非‘无限’。这两处修订，均鲜明体现出立法者试图放宽防卫限度、克服‘唯结果论’倾向的宗旨”。
来源：法制日报