增城一家街坊们常去针灸的药店，主业是卖各类药品，店主虽然没有医师资质，但偶尔也帮特别熟的朋友做做针灸和按摩，直到一名老人在该店针灸按摩后死亡，家属状告其非法行医。而店主认为，老人患有旧疾，因此老人的死亡与自己的行为没有直接因果关系。针灸按摩是否属于医疗行为，店主是否应为老人的死亡担责？近日，广州中院对该案进行二审宣判。
文/广州日报全媒体记者魏丽娜通讯员席林林
被控：非法行医
执业药师为老人针灸按摩3次
法院经审理查明，庞某文自2001年于医药职业中专毕业后，一直从事医药行业，先后取得药师、执业药师等资质，但并未取得医师资质。2010年起，庞某文和妻子一同在广州市增城区新塘镇经营一家药店，经营范围为药品（包括处方药与非处方药）零售。
2017年6月10日~14日间，吴某因脖子疼痛，去到庞某文的药店要求治疗，庞某文先后3次为吴某进行针灸及推拿按摩，6月16日，吴某死亡。经法医鉴定，吴某符合因颈椎及颈髓损伤致呼吸功能衰竭而死亡。另查明，吴某生前因颈椎问题曾去医院治疗，诊断为颈椎骨质密度减低，部分椎体异常。
在庞某文的药店旁边摆地摊卖衣服的范某说，自己曾找庞某文针灸过，庞某文只给熟客针灸，并不对外开放。2017年6月12日18时许，范某看到吴某在药店门口转悠了三四十分钟，他认为吴某精神不太好，劝庞某文不要给吴某扎针，最终庞某文还是对吴某进行了治疗。还有证人向法庭证实，吴某生前身体一直不太好。“我家住在庞某文的隔壁，吴某住在我们对面，我几乎每天都见到吴某。”证人孙某说，吴某平时一个人住，儿子和儿媳很少回来，一般是交房租的时候或过节的时候才来看一下。吴某身体不好，每天都咳嗽，有时还会对着天说话，不知道说了些什么。
案发后，庞某文的家属赔偿吴某的家属17.6万元，并取得吴某家属的谅解。但面对家属对其非法行医致患者死亡的指控，庞某文认为，吴某就诊前有病史，因此吴某的死亡与自己的行为没有直接因果关系。
二审：量刑从宽
针灸按摩治疗非老人唯一死因
一审法院审理认为，被告人庞某文未取得医生执业资格而从事诊疗活动，造成就诊人死亡，其行为已构成非法行医罪。被告人庞某文归案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚；被告人庞某文有悔罪表现，亦可酌情从轻处罚。以非法行医罪判处被告人庞某文有期徒刑十年，并处罚金1万元。庞某文提起上诉。
广州中院审理认为，庞某文对吴某采取了针灸和按摩两种诊疗手段，鉴定意见证实吴某符合颈椎及颈髓损伤致呼吸功能衰竭而死亡，吴某的死因与庞某文的诊疗行为具有对应关系；庞某文擅自对年老的吴某实施了针灸、推拿等诊疗行为，未考虑老年人骨质密度降低等因素，是导致吴某死亡的原因之一；但吴某此前去医院检查发现颈椎已有病变，骨质密度降低，容易受损，多名证人证实吴某生前身体和精神状况均欠佳，故吴某的个人身体状态亦是导致损害后果发生的原因之一；另外，吴某独居，其在第一次就诊五天后死亡，吴某家属疏于照料，未及时送正规医院治疗也是导致损害后果发生的原因之一。
广州中院认为，吴某的死亡系多种原因导致，庞某文的治疗并非致死的唯一原因。不过，庞某文未取得医生执业资格而非法行医，严重损害就诊人身体健康，合并造成就诊人死亡，其行为已构成非法行医罪，依法应予惩处。二审判决维持原判的定罪部分，撤销原判的量刑部分，以非法行医罪判处上诉人庞某文有期徒刑3年，并处罚金1万元。
法官说法
属非法行医但从宽处理
主审法官杨毅表示，本案在审理过程中，曾出现数种不同意见，一种意见认为，按摩、针灸不算典型的医疗行为，不应当定性为非法行医罪，应当判决无罪；第二种意见认为，非法行医致人死亡起点刑是十年，明显罪刑不相适应，应以过失致人死亡罪定罪处罚；第三种意见认为过失致人死亡罪无法涵盖上诉人的医疗诊治行为，应当以非法行医罪定罪处罚，但原判直接认定上诉人的行为致被害人死亡而在第三档量刑，显然量刑过重，应当在下一档三至十年之间量刑。
本案中，按摩是在体表进行非侵入式的治疗，针灸是侵入式的治疗，这两种方式都是传统中医的治疗手段，较手术、注射、口服药物等治疗方法风险程度较低，一般不会产生致人伤亡的后果，但仍需要取得相应资质方可实施。庞某文只有药师资质，并未取得医师资质，其对被害人实施按摩和针灸的行为应当认定为非法行医。
不过，社会上有些非医疗机构不以治疗疾病为目的，开展推拿、按摩、刮痧、拔罐等活动，对外也不使用“中医”“医疗”“治疗”及疾病名称等医疗专门术语，这种行为是正常的保健或理疗行为，不属于非法行医。
本案中，被害人的死亡系多种原因导致，在现有证据下，可以认定庞某文的诊疗行为与被害人的死亡之间具有因果关系，但无法证明庞某文的行为是导致被害人死亡的直接、主要原因。因此，不能认定庞某文的行为属于非法行医罪第三档量刑幅度的“造成就诊人死亡”，但可以认定“严重损害就诊人身体健康”，可在三年以上十年以下量刑，结合庞某文的家属代为赔偿被害人家属的经济损失，并取得谅解，且被害人认罪态度较好，可从轻处罚。
此外，就诊人因脖子疼痛前来就诊，庞某文不知道就诊人曾被诊断为颈椎骨病变，也无法预见或无法准确预见其骨质疏松的事实，而对其采取的针灸和按摩等传统中医疗法，一般不会造成就诊人伤亡的后果，庞某文对因此导致就诊人死亡的后果无法预见，故在本案中，被害人的身体状况应当认定为导致死亡的原因之一，属于非法行医罪的从宽处罚情节。
