作者：游云庭
据媒体报道，《堡垒之夜》游戏的开发商EpicGames在与谷歌在美国法院的反垄断诉讼中获得了重要的胜利。陪审团一致裁定，谷歌在GooglePlay应用商店和应用内支付服务(GooglePlayBilling)市场具有垄断地位，并滥用这种地位对EpicGames造成了损害。谷歌已经表示将对此案上诉。
案情不复杂，GooglePlay应用商店内下载的游戏应用，用户付费时谷歌会收取30%的分成费，而Epic的《堡垒之夜》游戏故意绕过了谷歌的计费系统，允许客户直接通过应用内购买。谷歌随即在GooglePlay商店下架了《堡垒之夜》，Epic则提起诉讼，认为谷歌涉嫌垄断，要求法院认定谷歌滥用市场支配地位。
有意思的是，案情类似的EpicGames诉苹果公司在AppStore滥用市场支配地位的案件中（也是Epic的《堡垒之夜》绕开绕过了苹果的计费系统，允许客户直接通过应用内购买，然后被下架，然后Epic起诉了苹果公司），苹果目前初审胜诉。实际上，在自建应用商店问题上，谷歌比苹果宽松，安装谷歌Android操作系统的手机，用户可以安装第三方应用商店，而苹果手机却禁止用户安装，谷歌Android操作系统的手机还可以安装非GooglePlay应用商店的应用，苹果手机也不行。
笔者个人认为，更开放的那个公司被打击的更重，可能和两个案件有一个重大区别有关：谷歌自作聪明，在长1300多天的时间里销毁，或者说故意不保存其与案件相关的全部公司内部聊天记录证据，而苹果公司的案件没有这个情况。笔者查阅资料时找到美国司法部和多个州起诉谷歌斥巨资向手机制造商购买浏览器默认搜索引擎涉嫌垄断案件的备忘录，该文件要求制裁谷歌在该案中销毁文件的行为，其中也详细记录了与之有关的Epic诉谷歌案中谷歌销毁证据的情况，今天就给大家介绍一下。还会讨论，如果在中国，反垄断案销毁证据会被怎么罚？
一、谷歌多年前设计了聊天记录次日删除的功能
谷歌为其"Hangouts"聊天工具设计了"次日删除"功能，谷歌使用自己的软件进行书面通信，包括聊天。这样员工就可以管理他们对话的隐私，在关闭历史记录的情况下创建的聊天记录通常会在创建 24小时后被谷歌销毁。
但本案中的谷歌负有证据保管义务的人--包括可能的庭审证人，故意在历史记录被设置为"关闭“的情况下，通过"Hangouts"聊天平台进行了实质性的敏感业务讨论。而且谷歌知道其员工使用“次日删除“功能来避免留下讨论痕迹。2019年7月，该公司在一份发布文件中得出结论:"用户经常将......就更有可能讨论敏感信息"。事实上，作为谷歌"用心沟通"计划的一部分，谷歌对员工进行了关于发送“次日删除”聊天的好处的培训。一份培训文件解释说，"次日删除“聊天"比发送电子邮件更有效而且“不会像电子邮件那样被谷歌保留”。
笔者认为，工作的内容，默认应该是保留的，比如大家用和"Hangouts"功能类似的飞书、钉钉时，设置不保留聊天记录是难以想象的，可以说，这个功能设置初始，就存在合理性瑕疵。
二、诉讼初期谷歌隐瞒了聊天记录次日删除的功能
美国司法部和各州认为：谷歌保存文件的义务始于其合理预期诉讼之时。根据该公司的特权日志，早在2019年5月，谷歌就开始保留“与司法部正在进行的调查有关的”材料。随后，美国司法部及各起诉州于2019年8月30日向谷歌发出了第一份《民事调查要求》(CID)，并于2019年10月发出了两份后续《民事调查要求》和《电子存储信息调查表》("ESI调查表)。调查表将《电子存储信息调查表》定义为“指《联邦民事诉讼规则》中使用的电子存储信息”。
谷歌于 2019年11月20日回复了《电子存储信息调查表》调查卷，称其有两项与文件保留有关的主要书面政策，这些政策规定了电子邮件、一般文件、法律保留和其他主题的保留，分别作为附件A和附件B。但谷歌在问卷答复中没有提及或附上任何其他文件保留政策，包括本案中销毁聊天记录的内容。谷歌称其已采取法律措施，文件(包括版本历史)将从收集日期起保存。搁置通知还指示保管人保存相关文档。
但本诉讼中涉及证据保管人的实例表明，多年来，谷歌员工有意将对话从电子邮件转向聊天，有时还明确要求保持历史记录关闭。(2021年7月27日，可能的庭审证人AnaKartasheva和JimKolotouros之间的电子邮件:"我们应该现场聊天，这样你就可以获得历史记录，最好不要放在电子邮件中。");(2019年5月与唐-哈里森的圆桌早餐，评论:"由于这是一个敏感话题，我更喜欢离线讨论或通过挂机讨论。")。
对谷歌的反垄断诉讼虽然是美国司法部提起的，但本案理论上还是更像我国的民事诉讼，而不是行政调查，与美国的程序相比，我国《反垄断法》赋予了行政机关更大的权力，我国《反垄断法》第四十七条规定，在向反垄断执法机构主要负责人书面报告，并经批准后，反垄断执法机构可以查阅、复制被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人的有关单证、协议、会计账簿、业务函电、电子数据等文件、资料。本案中的hangouts的聊天记录，应该就属于电子数据等文件、资料。
如果谷歌在中国，如果要隐瞒聊天记录次日删除的功能，法律后果会非常严重，《反垄断法》第六十二条规定，对反垄断执法机构依法实施的审查和调查，拒绝提供有关材料、信息，或者提供虚假材料、信息，或者隐匿、销毁、转移证据，或者有其他拒绝、阻碍调查行为的，由反垄断执法机构责令改正，对单位处上一年度销售额百分之一以下的罚款……笔者查了下，谷歌2022年的营收是2828亿美元，所以如果在中国，这个事情最高可以罚款28.28亿美元。
三、谷歌发布书面政策，要求24小时后销毁历史聊天记录
美国司法部及各起诉州与谷歌就材料的保存和收集问题进行了商讨，但谷歌的通信一再掩盖了谷歌继续销毁员工聊天记录的事实。虽然谷歌销毁历史聊天记录已有多年，但在2020年10月提起本案时，该公司并没有专门针对聊天记录的文件保留政策。谷歌在2020年11月之前没有独立的书面聊天记录保留政策。但在2020年11月，谷歌制定了一项书面政策，要求在24小时后销毁历史聊天记录。该文件解释说，谷歌之前的政策规定，当信息历史记录设置为关闭时，默认删除时间为 24小时:在今天的谷歌，每个人都默认关闭了历史记录”。
2020年11月的政策解释说，员工可以更改默认历史记录。同上。2022年2月，谷歌修改了这一聊天记录保留政策，删除了任何关于个人可以更改其默认聊天记录保留设置的内容。尽管谷歌承诺补充其答复，但谷歌隐瞒了其新的聊天记录销毁政策。直到2023年1月，谷歌才向美国司法部及各起诉州提供这一新的书面政策。
四、诉讼中期，谷歌从否认到松口
在整个事实调查过程中(2020年12月至2022年5月)，谷歌多次向美国司法部及各起诉州保证该公司正在以2019年11月开始的方式保存和收集聊天记录，即没有指出保存或收集聊天记录的任何限制。
例如，2021年4月，谷歌确认“它正在从与司法部扣押证据前调查期间相同的保管数据源中制作回应文件"。几个月后，谷歌写道:“我们重申，我们正在收集和搜索Google这是我们用于收集电子邮件的相同流程的一部分。在2021年与谷歌律师会面后，美国司法部及各起诉州律师记录了美国司法部及各起诉州的理解"。
同样，在 2022年3月，美国司法部及各起诉州对谷歌出示聊天记录提出质疑，指出尽管“谷歌员工经常使用即时通讯来沟通与本案相关的事宜”，但该公司似乎只出示了几百条聊天记录。对此，谷歌再次向美国司法部及各起诉州保证，该公司已经遵循了双方“商定的审查程序”。谷歌从未提及其每24小时删除聊天记录的政策。
但在Epic诉谷歌一案中，Epic就谷歌销毁聊天记录提出制裁动议。2022年11月案情陈述结束后，法院下令就”谷歌电子聊天数据的披露争议“举行听证会。听证会于2023年1月举行。在2022年11月23日的一封信中，美国司法部及各起诉州要求谷歌提供有关诉讼保留和聊天记录保存政策的信息。
美国司法部及各起诉州于2022年12月5日再次写信。谷歌再次拒绝回应。2023年1月11日，在就谷歌的保留政策进行会谈后，谷歌才首次承认“次日删除。“聊天记录会在24小时内自动删除:所有未列入记录的聊天记录都会在24小时内被删除，并且不会因法律保留而自动保留，但是，列入记录的聊天记录(根据聊天记录的类型，通常有30天或18个月的保留期)会自动为法律规定的证据保管人保留。
五、Epic案的证据听证会揭示了文件销毁问题
2023年1月12日，Epic就谷歌破坏证据的行为举行了证据听证会。Epic诉讼程序显示，至少有九名证据保管人与本案重叠，每名证据保管人都是潜在的审判证人。谷歌在Epic案证据听证会上提供的文件和证词显示:
谷歌的聊天记录保留政策是，如果历史记录处于关闭状态，则保留聊天记录 24小时。对于大多数类别的聊天记录，谷歌将聊天记录的默认保留历史设置为“关闭"。员工们都知道，"次日删除“聊天记录将在24小时后被不可逆转地销毁。谷歌有“技术能力将历史记录打开设置为所有被法律搁置的员工的默认设置"，但却没有这样做。打开聊天记录后，"它只适用于设置更改后发送的信息的24小时后"。
在Epic听证会结束时，多纳托法官指出:(1)谷歌的聊天功能实际上可能包含相关证据;(2)谷歌没有系统地保存这些聊天记录，而是让收到扣留通知的每个人自行决定是否保存聊天记录;(3)谷歌从未对聊天记录进行监控，以确定相关证据是否可能丢失。多纳托法官命令谷歌向原告提供更多信息。对此，谷歌承认，在过去五年的诉讼中，谷歌从未通过打开聊天记录来保存相关个人的所有聊天记录。
在Epic的结案陈词中，多纳托法官说:我们已经看到了所有的证据:"我们已经看到了所有的证据谷歌培训和其他文件都在说:嘿，如果是敏感信息，你可能想使用聊天工具。对于任何客观理性的律师来说，聊天工具可能包含相关证据，这一点显而易见....."。
六、谷歌被迫提供销毁证据的政策
2023年1月30日，谷歌首次向美国司法部及各起诉州提供了该公司当前和以前版本的聊天记录保留政策。该公司还提供了Epic案中双方未经编辑的销毁简报版本。
这些文件包括公开文件之外的新文件，显示谷歌员工通过保持历史聊天记录来屏蔽敏感对话。然而，谷歌仍拒绝提供其诉讼文件。2023年2月7日，经过又一次会面和协商，谷歌最终同意在2023年2月8日下班前停止自动删除历史聊天记录;但这一日期后来被推迟到2023年2月9日。
美国司法部及各起诉州认为：谷歌在保存《电子存储信息调查表》方面的过错处处可见其精心策划的决定:为历史记录关闭的聊天记录创建24小时自动删除功能，将许多聊天记录设置为历史记录关闭默认设置，以及在面临预期诉讼和持续诉讼的情况下保持自动删除功能。事实上，在原告提起本案诉讼后，谷歌在 2020年11月--也就是本案诉讼提起后的几周--制定了一项单独的、针对特定聊天记录的保留政策，明确规定关闭历史记录的消息将在 24小时后被销毁，从而加倍强化了其"次日删除“政策。因此，谷歌不能声称聊天信息是在“不知情或意外的情况下“被删除的。
谷歌知道其员工通过聊天讨论实质性业务，而这些聊天内容在 24小时后将被不可逆转地销毁。然而，谷歌“没有采取任何措施”暂停自动删除政策，也没有监控员工是否保留了可能相关的聊天记录。此外，谷歌公司不仅在数年时间内实施了破坏行为，而且该公司的破坏行为“更加恶劣"，因为谷歌公司甚至在诉讼开始后仍在继续破坏历史聊天信息。
面对Epic在2022年提出的质疑和美国司法部及各起诉州随后的调查，谷歌拒绝改变(甚至拒绝透露)其自动删除政策，只有在面对制裁动议时,谷歌才做出回应，并最终同意停止销毁文件。简而言之，谷歌是在明知故犯的情况下销毁了相关文件，直到被制裁的风险使其无法继续销毁。
七、本案在中国法院审，谷歌也会败诉
笔者看来，谷歌设计“次日删除”功能并以之逃避反垄断诉讼中的举证责任的行为是典型的耍小聪明吃大亏，从结果就可以看出，苹果公司虽然封闭，但他们在诉讼中老老实实交证据，合法抗辩，没有被法院认定构成违法垄断，而谷歌公司的Android系统实际比苹果公司的系统开放很多，但却被判定为滥用市场支配地位，大概率是陪审团和法院认为，谷歌的行为是心里有鬼，故意隐瞒重要证据，所以可以将这部分未被保存的证据认定为对其不利，这可不是一两条记录，是1300多天里谷歌公司内部的沟通记录，你销毁的越多，承担的法律后果就越严重。
实际上，在此问题上，我国的法律法规和美国的规定是类似的，我国《民诉法司法解释》第一百一十二条规定：书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。如果本案在我国法院审理，也会认定缺失的1300多天的全公司聊天记录对谷歌不利，从而导致其败诉。
最后，Epic对谷歌的诉讼只是谷歌众多反垄断诉讼中的一个，笔者在《和苹果三星签百亿美元协议，Google能打赢反垄断官司吗？》一文中提到过，美国司法部就对其提起了两个反垄断诉讼，一个是谷歌斥巨资和手机制造商绑定手机浏览器默认搜索引擎涉嫌垄断案，另一个是指控其在广告模式存在违法垄断，同时代理网站和广告客户，自己还做在线广告交易所，就好比其作为高盛、大摩这样的券商，同时还干了纽约证券交易所的活儿，利益冲突严重。这两个案件，同样会涉及谷歌因设置次日删除功能无法提供1300多天全部内部聊天记录的问题，所以其有可能因此问题再次受到惩罚。简而言之，我觉得他们挺悬的。
本文作者：游云庭，上海大邦律师事务所高级合伙人，知识产权律师。电话：8621-52134900，Email:yytbest@gmail.com，本文仅代表作者观点。