借助直播带货公益诉讼第一案，或可部分厘清这一新兴业态相关主体的行为边界，以及权利和责任。
文|樊瑞编辑|朱弢
来源：财经E法
5月9日，河南省消费者协会（下称“河南省消协”）就“辛巴直播带货即食燕窝”事件提起的消费民事公益诉讼案正式开庭，郑州市中级人民法院（下称“郑州中级法院”）在线上组织审理。
河南省消协提出诉讼请求为，快手、辛巴等涉事四方共同承担“退一赔三”责任，退还涉案燕窝的销售总价款人民币1992.9万元，并处以销售总价款3倍的惩罚性赔款，退赔金额总计近8000万元，永久封停辛巴快手账号等。
5月11日，河南省消协相关负责人婉拒了财经E法的采访。辛巴团队相关负责人则介绍了庭审中的主要争议焦点。
具体包括：河南省消协能否提出“退一赔三”的诉讼请求；涉案公司是否应共同承担“退一赔三”责任，如果需要，如何计算各方应承担的退赔金额；永久封停辛巴及旗下公司的直播间账号是否有法律依据；河南省消协是否在诉前履行了公益性职责等。
作为近年来兴起的新电商形态，直播带货对于产品的介绍、展示和宣传突破了广告法等法律法规的规制范畴。目前，已出台了《网络直播营销行为规范》《网络交易监督管理办法》和《网络直播营销管理办法（试行）》等一系列法规，监管部门还展开了专项整治行动，明确“从严治理违法违规营利问题”，其中包括营销带货虚假宣传问题。
在北京安杰律师事务所合伙人马翔翔看来，“对于直播带货已具备完整和成熟的规则体系。但在具体实践中，还需要相关主体遵守法律法规的要求”。她指出，数字经济治理的一个显著特征是多元协同共治。因此，消费者组织、行业协会等机构应在直播带货监管治理中发挥重要作用。
因此，河南省消协发起的这起诉讼被称为直播带货公益诉讼第一案，各方认为，此案对这一新兴行业的规范发展具有重要意义。
01
“假燕窝事件”始末
2020年10月底，辛巴旗下主播“时大漂亮”在直播间内所售的燕窝被消费者指出实为糖水。同年11月27日，辛巴方面发布道歉信，称涉事“茗挚”燕窝产品在直播间推广销售时，“确实存在夸大宣传，燕窝成分不足每碗2克”。辛巴方面提出了“先行赔付方案”，召回辛选直播间销售的全部“茗挚”品牌燕窝产品、承诺退一赔三。
同年12月23日，广州市市场监管局通报调查处理情况，拟对涉事直播间开办者广州和翊电子商务有限公司（下称“广州和翊”）作出责令停止违法行为，罚款90万元的行政处罚。对涉案商品销售主体广州融昱贸易有限公司作出责令停止违法行为，罚款200万元的行政处罚。
同日，快手电商官方微博也发布公告称，事发后快手电商全站下架该品牌燕窝产品，封禁“时大漂亮”账号电商功能14天；要求该主播所属广州和翊负责人辛有志（辛巴）妥善处理售后问题，配合相关部门调查，辛有志个人账号于11月17日起暂停直播。
公告还称，根据广州市市场监管局的调查处理，快手电商决定进一步采取措施：即日起，对“时大漂亮”追加封停账号60天；封停辛有志个人账号60天。此外，对广州和翊及其关联公司旗下27名电商主播封停账号15天，要求该公司组织旗下电商主播进行相关培训与学习。
然而事件并未到此结束。2021年8月，河南省消协对快手公司、辛巴及相关公司提起消费民事公益诉讼，要求其共同承担“退一赔三”责任及连带责任，退赔金额共7971.4156万元。
2022年1月，这起诉讼被披露后，辛选集团发布公告称，在“燕窝事件”后，已于2020年11月27日提出先行赔付方案，即召回直播间产品，承诺退一赔三。截至2022年1月14日，该公司已经向消费者赔付共计4143.9万元，且赔付方案依然有效。
02
消协是否有权提起公益诉讼？
河南省消协在起诉书中称，2020年12月底，河南省消协陆续接到消费者反映和投诉，在辛巴直播间购买的燕窝有问题，涉嫌欺诈消费者。经调查核实，认定其侵害不特定的众多消费者（其中河南省交易2124笔记，交易总金额60.1万元）。河南省消协认为，此事件侵害了众多不特定消费者的合法权益，对社会公共利益造成了严重损害，符合提起消费民事公益诉讼的法定条件。
按照2021年1月1日生效的《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（2020修正）（下称《消费民事公益诉讼的解释》），提起消费民事公益诉讼应当提交被告的行为侵害众多不特定消费者合法权益，或者具有危及消费者人身、财产安全危险等损害社会公共利益的初步证据的证明材料。就该类案件的审理，法院需要首先审查当地消协提交的相关证明材料。
按照此前的公开信息可知，辛巴方面于2020年11月27日主动公布“退一赔三”的先行退赔方案。辛巴方面称，截至庭审之日，广州和翊能够联系到的且符合退赔条件的消费者均已获得赔付。
那么，河南省消协是在2021年8月向河南中院递交民事起诉状。在辛巴方面已经主动赔付的情况下，河南省消协是否还有权提起公益诉讼？
马翔翔介绍，消费民事公益诉讼可由中消协或省一级消协会发起，对经营者侵害众多不特定消费者合法权益，或者具有危及消费者人身、财产安全危险等损害社会公共利益的行为而提起的诉讼。
马翔翔认为，尽管广州和翊称能够联系到的且符合退赔条件的消费者均已获得赔付，但因为是直播销售，其受众面较广，可能存在联系不到但符合退赔条件的消费者，这就构成了“不特定消费者”的情形，因此河南省消协可以提起公益诉讼。
但一位不愿具名的检察系统人士认为，公益诉讼有一定的管辖划分，河南省消协通常只能代表河南地区的消费者提起诉讼，理论上不能代表全国受害的消费者提起公益诉讼，除非受到全国消协的指派。这位人士承办过多起互联网领域的公益诉讼案件。
03
消协能否要求“退一陪三”？
马翔翔介绍，根据消费者权益保护法，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；同时根据食品安全法，经营者明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金。
马翔翔指出，尽管存在消协是否为提起惩罚性赔偿适格主体的争论。但在具体的司法实践中，在适用相关法律项下的情形（如消费者权益保护法所述的欺诈行为）时，法院大多会支持惩罚性赔偿。
2021年8月17日，广州市人民检察院向广州市中级人民法院提交民事公益诉讼起诉书，以广州某冷冻食品公司、林某为被告，提起消费民事公益诉讼，主张赔偿销售不符合安全标准食品价款的十倍并赔礼道歉。后公益诉讼人与被告就赔偿问题达成调解协议，分三期履行。
中闻律师事务所合伙人王维维表示，河南省消协提起“退一赔三”的诉讼请求是有依据的，这是消费者权益保护法赋予的消费民事公益诉讼职责，能够警示违法失信的经营者，倒逼经营者树立诚信守法意识。
04
多涉事主体应如何划分责任？
河南省消协的起诉书中称，涉案产品通过直播带货形式销售，经营主体多元。在此案中，北京快手科技有限公司（下称“快手”）、广州和翊、广州融昱贸易有限公司（下称“广州融昱”）、大洲新燕（厦门）生物科技有限公司四被告共同构成了经营者复合体。其中快手作为网络交易平台、广州和翊作为直播营销平台，与广州融昱共同实施了本场直播带货销售，且均获取了与销售额直接挂钩的经济利益，均是本案事实上的销售者。
起诉书还称，辛有志作为快手平台的头部主播和网红，拥有大量粉丝和巨大影响力，也是广州和翊的实际控制人，事实上也参与了本案直播带货销售，应当承担相应的连带赔偿责任。浙江天猫网络有限公司是广州融昱的网络交易平台，没有尽到平台管理责任，应当承担相应的连带责任。
辛巴方面则辩称，辛巴未在直播间进行茗挚燕窝产品的直播带货活动，与广州和翊无侵害消费者合法权益的故意。河南省消协主张辛巴应对广州融昱的退赔承担连带责任，没有事实依据。
辛巴答辩状还指出，广州市白云区市场监管局作出的《行政处罚决定书》中，也已认定广州和翊及主播“时大漂亮”在直播推广茗挚燕窝产品过程不存在主观故意，系受广州融昱误导而作出。
此前的处罚决定书认定，因在直播带货过程中，主播仅凭销售方提供的“卖点卡”等内容，加上对商品的个人理解，即对商品进行直播推广，强调商品的燕窝含量足、功效好，未提及商品的真实属性为风味饮料，存在引人误解的商业宣传行为，违反了反不正当竞争法的相关规定。
不同平台之间应当如何承担责任？上述检察系统内部人士表示，具体要看几方之间的合同，根据不同的法律关系确定需要承担责任的比例。
王维维表示，“具体的赔偿金额需要在诉讼过程中通过双方举证来明确，最终的金额大概率不可能这么高。”他指出，快手平台的监管责任应该主要考虑到其是否对直播带货人售假的行为尽到了审慎的监管责任，是否采取了合理有效的措施对售假行为进行及时制止等，这些都需要等待开庭时候，平台作为被告进行举证才能了解其细节，才能判断平台是否应该承担连带责任。
05
是否该封停辛巴账号？
河南省消协在诉状中要求，快手永久封停辛巴和广州和翊开设的直播账号。
辛巴方面辩称，永久封停直播间账号并非法律明确规定的民事责任承担方式，而是平台经营者为维护平台秩序所可能采取的一种管理措施。在平台经营者的经营行为符合法律法规的情况下，司法不应当干涉其经营自由。
马翔翔指出，根据《消费民事公益诉讼的解释》，原告在消费民事公益诉讼案件中，请求被告承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔礼道歉等民事责任的，法院可予支持。就直播电商而言，封停直播间账号可以被视为“停止侵害”的有效做法。
她认为，封停辛巴直播间账号是否能得到法院的支持，还需从穷尽赔偿止损角度来理解，衡量封停账号对于消除损害行为的实际作用，最终进行综合判断。
前述不愿具名的检察系统人士则认为，河南省消协的这项诉求“值得商榷，缺乏明确的法律依据”。
在王维维看来，要求永久封禁辛巴账号，更多具有象征意义。一是相对缺乏法律法规依据；二是辛巴已经接受过封禁处罚，本着“一事不二罚”的原则，没有理由再次处罚；三是“假燕窝事件”发生后，辛巴团队所受到的处罚已经达到较好的社会教育效果，再施以永久封停等处罚，缺乏必要性。
06
消协是否尽职？
至于河南省消协是否在诉前履行了公益性职责。辛巴方面表示，根据《消费民事公益诉讼的解释》第四条规定，河南省消协应当在对案涉事件已经履行相应公益性职责后、还不能使广大消费者得到应有救济的情况下，才能提起消费民事公益诉讼。但本案中，河南省消协在网络舆论之后，未调查核实有谁卖过茗挚燕窝产品，未调查核实有哪些受害消费者，未调查核实哪些受害消费者还未获得赔偿，特别是在广州和翊要求河南消协提供未能赔付名单的情况下，河南消协至今无法提供，就提起诉讼，有悖调查前置的公益诉讼要求，违背了消费公益诉讼的立法目的。
根据《消费民事公益诉讼的解释》规定，消费者组织提起消费民事公益诉讼应当提交按照法律规定的履行公益性职责的证明材料，具体是消费者权益保护法第三十七条第四项（即就有关消费者合法权益的问题，向有关部门反映、查询，提出建议）或者第五项（即受理消费者的投诉，并对投诉事项进行调查、调解）的规定。
马翔翔指出，消费民事公益诉讼案件审理的前置程序是消费者组织已履行了消费者权益保护法规定的相关公益性职责，“可以推定，河南省消协应该向法院提交了履行公益性职责的证明材料”。
她进一步解释，消费者组织接到消费者的投诉后，应采取积极措施化解纠纷、解决问题，维护消费者权益。消费者组织对涉诉事项已经履行了相应的公益性职责后，还不能使广大消费者得到应有救济的，可以提起相应的消费民事公益诉讼，其目的是为合理使用司法资源，在最大限度内保护消费者的合法权益。
在庭审上，各方均表示愿意在法庭主持下调解。辛巴方面在回复财经E法以何种形式进行调解时表示，“不论本案判决结果如何，辛选集团业已作出的先行赔付方案仍然长期有效，只要消费者符合退赔条件，辛选集团将负责到底”。
