作者：倪端
北京2022年冬奥会开幕以来，吉祥物“冰墩墩”迅速走红。随着冬残奥会的举办，可爱的小红灯笼“雪容融”不甘示弱，可能会成为继“冰墩墩”之后的又一个“顶流”。不过，在网友们通过各种方式表达对“冰墩墩”“雪容融”喜爱的同时，也要注意涉及这两个卡通形象的一些法律问题，知晓用其拍摄表情包、短视频时可能产生哪些法律风险。
“冰墩墩”“雪容融”享有多种法律保护
美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其它方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。“冰墩墩”卡通形象是将熊猫外形与冰晶外壳相结合，而“雪容融”则以灯笼为原型进行设计创作，它们将中国的文化符号与冰雪运动完美融合，构成著作权法意义上的美术作品，受到我国著作权法的保护。北京2022年冬奥会和冬残奥会组织委员会（以下简称北京冬奥组委）依据《中华人民共和国著作权法》《奥林匹克标志保护条例》以及与国际奥委会签订的《奥运会主办城市合同》，对“冰墩墩”享有著作权，依法进行了著作权登记，不仅享有发表权、署名权、修改权、保护作品完整权这些著作人身权，还享有复制权、发行权、展览权、表演权、信息网络传播权等著作财产权利，有权禁止他人未经许可的使用行为。
同时，“冰墩墩”“雪容融”作为奥林匹克标志，在对其保护时具有一定特殊性，总体而言，其保护范围更广、保护力度更强。《奥林匹克标志保护条例》第二条规定：“本条例所称奥林匹克标志，是指在中国境内举办的奥林匹克运动会的名称及其简称、吉祥物、会歌、火炬造型、口号、‘主办城市名称+举办年份’等标志，以及其组织机构的名称、徽记。”可见，“冰墩墩”“雪容融”分别作为北京冬奥会、冬残奥会的吉祥物，本身属于奥林匹克标志，受到特殊保护。
此外，北京冬奥组委还对“冰墩墩”“雪容融”中英文名称申请注册了商标，对于“冰墩墩”“雪容融”形象申请了外观设计专利。因此，北京冬奥组委对“冰墩墩”“雪容融”的形象和名称除了享有著作、商标、专利等知识产权以外，还特别享有奥林匹克标志专有权。任何人对“冰墩墩”“雪容融”形象或者名称的使用，都应当遵守我国著作权法、商标法、专利法以及《奥林匹克标志保护条例》等相关法律法规的规定。
商家未经许可的积分兑换行为也属侵权
为了实现“一户一墩”，许多网友“脑洞大开”，对“冰墩墩”“雪容融”形象进行二次创作。手绘只是基础操作，有人发挥超强厨艺，制作“冰墩墩”“雪容融”造型的汤圆、糕点；有人发挥手工天赋，堆“冰墩墩”“雪容融”造型的雪人、捏手工软塑；还有人制作“冰墩墩”“雪容融”表情包、拍摄开箱视频、真人cos视频、拍摄二创短视频等。一些商家也趁机推出“冰墩墩”“雪容融”造型的蛋糕、口罩、饰品等售卖，还有一些商家通过“加油助威”等方式使用“冰墩墩”“雪容融”进行网络营销。那么，这些行为是否构成侵权呢？
首先，我们对为商业目的使用这种方式进行分析。根据《奥林匹克标志保护条例》第四条规定，未经奥林匹克标志权利人许可，任何人不得为商业目的使用奥林匹克标志。而对于“为商业目的使用”具体含义，该条例在第五条通过“列举+兜底”的方式做了规定：“本条例所称为商业目的使用，是指以营利为目的，以下列方式利用奥林匹克标志：将奥林匹克标志用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上；将奥林匹克标志用于服务项目中；将奥林匹克标志用于广告宣传、商业展览、营业性演出以及其他商业活动中；销售、进口、出口含有奥林匹克标志的商品；制造或者销售奥林匹克标志；其他以营利为目的利用奥林匹克标志的行为。”
根据上述规定，应当着重注意以下两种使用方式：一是将奥林匹克标志用于服务项目中，用于广告宣传、商业展览、营业性演出以及其他商业活动中的行为，如商家使用“冰墩墩”“雪容融”形象在自己的微博、微信公众号等平台上进行广告宣传，属于“为商业目的使用”的行为；二是未经奥林匹克标志权利人许可，以营利为目的销售含有奥林匹克标志的商品的行为。尤其应当注意的是，无论所销售的含有奥林匹克标志的商品的具体来源是否合法、是否为“正版”商品，只要是未经许可的营利性销售行为，即构成违反《奥林匹克标志保护条例》的行为。此类销售行为不仅包括商家自行制作、销售“冰墩墩”“雪容融”商品的行为，还包括商家高价倒卖的行为，以及商家以积分兑换、发放赠品等方式向用户提供“冰墩墩”“雪容融”商品的行为。
同时，根据著作权法第五十三条中的规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，构成著作权侵权行为。因此，如果商家未经北京冬奥组委许可，以营利为目的售卖“冰墩墩”“雪容融”造型的蛋糕、口罩、饰品等，不仅违反《奥林匹克标志保护条例》规定，还侵害了著作权人享有的复制权、发行权等权利。
根据《奥林匹克标志保护条例》和著作权法规定，对于上述行为，行为人应当承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任，在具体的赔偿损失数额上，侵权人应当按照权利人因此受到的实际损失或者侵权人的违法所得给予赔偿；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的，可以参照该权利使用费给予赔偿。对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下给予赔偿；权利人的实际损失、侵权人的违法所得、权利使用费难以计算的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予500元以上500万元以下的赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。此外，侵权人同时可能面临市场监督管理部门进行的行政处罚，市场监督管理部门认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品或者为商业目的擅自制造奥林匹克标志的工具；违法经营额5万元以上的，可以并处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足5万元的，可以并处25万元以下的罚款。对于构成犯罪的，还应当依法追究刑事责任。
对于同时侵害“冰墩墩”“雪容融”注册商标专用权或外观设计专利权的行为，分别应当承担商标侵权和专利侵权相关侵权责任。《奥林匹克标志保护条例》第六条同时规定：“除本条例第五条规定外，利用与奥林匹克运动有关的元素开展活动，足以引人误认为与奥林匹克标志权利人之间有赞助或者其他支持关系，构成不正当竞争行为的，依照我国反不正当竞争法处理。”对于部分商家以“加油助威”“庆功”等方式使用“冰墩墩”“雪容融”进行“引流”等隐性营销的行为，如果足以引人误认为与奥林匹克标志权利人之间有赞助或者其他支持关系，也可能构成不正当竞争行为。
手工自制可用于个人欣赏
未经许可的商业性使用行为后果很严重，但对于大多数仅仅为了表达对于“冰墩墩”“雪容融”的喜爱以及对于冬奥会和冬残奥会热情的网友而言，非为商业目的的规范、合理地使用“冰墩墩”“雪容融”卡通形象的行为并不会有太大的侵权风险。
著作权法第二十四条以列举的方式规定了合理使用他人已发表作品的具体情形，其中包括：“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益：为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品。”构成“合理使用”应当满足以下要件：一是在法律依据上，必须是著作权法第二十四条明确列举的行为；二是在使用方式上，应当指明作者姓名或者名称、作品名称；三是在使用结果上，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益。因此，对于多数手动自制“冰墩墩”“雪容融”的广大网友而言，以自身欣赏为目的，用“冰墩墩”“雪容融”形象织件毛衣、做个糕点、堆个雪人等行为，并不会构成著作权法意义上的侵权行为。
此外，报纸、电视等新闻媒体在报道时，对“冰墩墩”“雪容融”形象进行再现，这种情况也是不违法的。
制作表情包并传播构成侵权
同样是非商业目的的使用，有些行为就属于侵权。
著作权法第十条中对信息网络传播权进行了定义，即以有线或者无线方式向公众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利；第五十三条规定，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播其作品的行为，构成著作权侵权行为。需要注意的是，上述规定并不以是否为商业目的使用作为构成要件。因此，一些网友自行P图制作“冰墩墩”“雪容融”表情包，并在网络上传播，因其制作的表情包是在他人享有著作权的作品基础上进行的二次创作行为，应当取得原著作权人的许可，所以在未取得“冰墩墩”“雪容融”卡通形象的著作权人，即北京冬奥组委许可的情况下，上述制作并通过网络传播表情包的行为，构成著作权法规定的侵害作品信息网络传播权的行为。
此外，目前还有些网友在拍摄“冰墩墩”“雪容融”二创短视频，对于这种行为主要分为三类：一是各类开箱及“炫耀”视频，“馋哭”其他还没有实现“冰墩墩”自由的网友；二是自制“冰墩墩”“雪容融”的各类教程，有“手编墩”“绘画墩”“糖艺墩”等各种造型；三是使用“冰墩墩”“雪容融”卡通形象或北京冬奥组委发布的宣传片部分内容重新创作主线故事，拍摄相应短视频。
对于前两类二创短视频，主要是为个人学习、欣赏等目的使用“冰墩墩”“雪容融”卡通形象，或为介绍、评论而拍摄的，且没有影响“冰墩墩”“雪容融”作品的正常使用、并未不合理地损害著作权人的合法权益，一般可以认定为著作权法意义上的合理使用。但对于最后一种使用方式，如果在二次创作的视频中大量引用或以商业目的使用他人作品，仍然有可能构成对于著作权的侵权行为。
法官建议
通过各种方式表达对“冰墩墩”“雪容融”的喜爱，是网友们对于北京2022年冬奥会和冬残奥会的有力支持。但在满足自身欣赏及娱乐需求的同时，也应当遵守法律规定，为此，笔者建议大家从北京冬奥会特许经营生产商和零售商处购买正版“冰墩墩”“雪容融”相关周边产品，不要从“黄牛”手中高价购买，更不要相信高价炒作，以免受到经济损失。在为个人欣赏等目的使用“冰
墩墩”“雪容融”卡通形象时，注意应符合相应法律规定。同时要进一步提升知识产权保护意识，合理合法使用，规避法律风险。
（作者单位：北京市丰台区人民法院）
