文/张剑
编辑/鲁伟
备受关注的德州扑克运营方涉赌一案又有新进展。
12月1日，深圳市东方博雅科技有限公司（下称“东方博雅公司”）原董事长张伟等人涉赌一案，在河北省承德市中级人民法院（下称“承德市中级法院”）重审一审开庭审理。
东方博雅公司是博雅德州扑克网游的运营方。司法材料显示，承德警方此前破获的东方博雅公司涉赌一案，承德市中级法院已在2019年12月27日作出一审判决，认定包括东方博雅公司原董事长张伟在内的27人构成开设赌场罪，张伟一审被判处有期徒刑四年六个月，其余人员的量刑在有期徒刑三年到缓刑不等。
一审判决后，张伟不服，向河北省高级人民法院（下称“河北省高级法院”）提出上诉。2021年6月22日，河北省高级法院作出二审裁定，认为一审判决认定事实有的尚不清楚，裁定撤销一审判决，发回重审。
据《财经》E法了解，该案重审一审共持续两天，法院未当庭宣判。检方坚持原来的公诉意见，认为张伟构成开设赌场罪；辩护人则继续作无罪辩护。
该案的争议焦点是：游戏币代理商在游戏中进行游戏币回购和套现，东方博雅公司及张伟等游戏运营方是否该为此担责？
检方仍坚持指控，律师再作无罪辩护
德州扑克源自国外。这一扑克玩法和国内的“扎金花”类似，可以考验玩家的博弈、计算、心态等全方位的综合能力。玩家既要充分运用好自己的牌，还要用心去揣摩各个对手的牌。既不能因为牌差，完全用虚张声势去吓走对手，也不能因为牌好就忘乎所以，暴露自己的底牌。这种玩法对于虚实的运用要求极高，契合了商战中的很多场景，在商界一度成为颇受欢迎的游戏。
德州扑克在2010年左右进入中国。成立于2004年的东方博雅公司在2011年推出了博雅德州扑克游戏，腾讯则推出天天德州扑克游戏，并很快成为现象级产品。
2018年5月，河北承德警方宣布，因涉嫌开设赌场罪，东方博雅公司负责人、员工、渠道商及币商共27人被控制。几乎与此同时，另一知名网游企业——联众公司的棋牌事业部也因同一问题被警方调查。同年9月，腾讯宣布下架天天德州扑克。其他德州扑克运营企业随即纷纷“退出”。
司法材料显示，承德警方破获的东方博公司雅涉赌一案，承德市中级法院已在2019年12月27日作出一审判决，认定包括东方博雅公司董事长张伟在内的27人构成开设赌场罪。
一审判决认定，2011年以来，东方博雅公司为推广其运营的博雅德州扑克游戏，先后与网名为“奇欢畅”的杨某纬所在的深圳奇欢畅电子商务有限公司、网名为“MK"的廖某伟所在的武汉市弘恒瑞网络科技有限公司等签订合作推广协议。
“奇欢畅”和“MK”作为“渠道商”，又发展了人数不等的下一层级币商，渠道商、币商为牟取非法利益，先利用线上游戏中设定的“游戏房间”进行游戏币的高价卖出或低价买入，线下再通过支付宝、微信给付方式收取现金。渠道商、币商、玩家通过这种“二人牌局”的形式销售和回收游戏币从中赚取差价，形成了游戏币与人民币的兑换渠道，吸引了大量参赌人员通过游戏实施赌博行为。游戏平台则通过游戏规则设定，抽取一定数量的游戏币作为“台费”来消耗游戏币，以实现赚取利润的目的。
一审判决认为，张伟作为东方博雅公司的法定代表人、实际控制人，在明知上述情况的前提下，确立了游戏平台与币商间分工明确、互相配合、利益一体的基本运营模式，并进行指挥、控制，进而认定东方博雅公司的运营模式非法、德州扑克游戏平台实质具有赌博网站性质。经鉴定，自2011年1月至2018年4月间，东方博雅德州扑克游戏境内95个游戏联运及支付平台实际收入9.42亿余元。
张伟对一审判决不服，提出上诉。2021年6月22日，河北省高级法院作出二审裁定，认为一审判决认定事实有的尚不清楚，裁定撤销一审判决，发回重审。
历经三年多时间，这一案件重回原点。
12月1日，在该案的重审中，检方坚持此前的公诉意见，认为张伟构成开设赌场罪。原因是张伟放任币商在游戏内进行游戏币回购和套现，与币商形成分工明确、互相配合、利益一体的基本运营模式，并进行指挥、控制。
张伟的辩护人继续为他作无罪辩护。辩护人认为，博雅德州扑克游戏运营模式合法，东方博雅公司或张伟并未利用游戏平台为游戏币与人民币兑换行为提供便利，不应承担代理商进行游戏币回购和套现的法律后果；东方博雅公司对套现行为进行了监管和制止，穷尽了公司可以采取的监管手段，即便存在兑换行为并产生了法律后果，也不应由张伟承担。
游戏币代理商套现，运营方是否该担责？
公开信息显示，东方博雅公司的关联公司博雅互动国际有限公司（下称“博雅互动”，0434.HK）于2013在香港联交所成功上市。
博雅互动方面称，公司于2004年由张伟创立，是中国棋牌游戏行业排名前列的开发商和运营商，打造了多款长久经典的网络棋牌类游戏，如博雅德州扑克、博雅斗地主、博雅中国象棋、博雅四川麻将等。
如前所述，东方博雅公司德州扑克游戏涉赌案的争议核心在于：游戏币代理商在游戏中进行游戏币回购和套现，东方博雅公司及其实际控制人张伟是否应该为此担责？
博雅互动的招股书还披露了公司的盈利模式：以免费策略吸引用户进入，而公司的收益全部来自向玩家销售游戏虚拟物品，包括游戏币及其他虚拟物品。公司仅向玩家提供有限的免费游戏币，玩家可以根据需要另行购买。
有分析人士认为，博雅互动在招股书中详细披露了公司的盈利模式，公司最终成功上市，表明这一模式通过了专业机构和上市监管机构的审核。
东方博雅公司德州扑克游戏没有独立的App，也未建立专门的网站，玩家需要通过腾讯、新浪等95家联运平台进入游戏。这一运营模式意味着东方博雅公司只提供游戏技术服务。
司法材料显示，与游戏玩家完成游戏币套现过程的并不是东方博雅公司，而是游戏币的代理商及代理商层层发展的币商。具体操作方式为：币商和玩家约定交易游戏币的数量，并通过微信或支付宝进行交易，之后在游戏中约好房间一起进入，卖家只需要故意输掉游戏，就可以把约定好的游戏币转到买家账户下。这一模式被称作“二人牌局”。
东方博雅公司在2013年向当时文化部提交的国产网络游戏备案申请材料中载明，德州扑克游戏一张台面上少则2人，多则可以容纳22人，而一般是2-10人参加。“二人牌局”并不是德州扑克游戏特定的游戏模式，而是游戏运营过程中随时可能出现的一种游戏状态，此种状态是游戏运营过程中偶然形成的，对于“二人牌局”状态的是否出现、何时出现，东方博雅公司及张伟等公司负责人无法控制，更不可能通过无法预测、无法控制、随时能出现的游戏状态去为游戏币与人民币兑换提供便利。
有网游行业人士指出，包括东方博雅德州扑克在内的各款产品，“二人牌局”并非特定游戏模式，也不是东方博雅为实现游戏币回购和套现而专门设置，是游戏动态状态。但部分代理商、币商利用了这些客观技术，实施不法行为。
上述网游行业人士对《财经》E法表示，游戏币代理商在行业内早已存在。网络游戏兴起初期，网络支付方式尚不发达。绝大多数游戏玩家并不能像现在一样直接在联运平台上购买游戏币，主要是到便利店、网吧等线下场所购买游戏点卡进行充值。便利店、网吧的游戏点卡也均由代理商出售。随着在线支付方式普及，线上直接购买成为了游戏币的主要销售渠道。在这种商业模式下，代理商原来铺设的线下销售点逐渐被替代，他们转为线上销售游戏币。
司法资料显示，东方博雅德州扑克游戏也不例外。2013年之后，原始的线下销售代理商为了业务转型，主动找到东方博雅公司寻求合作，进行线上代理销售游戏币。东方博雅德州扑克事业部与这些“代理商”签订了《代理销售协议》。东方博雅公司给予代理商一定的优惠，代理商再将游戏币销售给玩家。东方博雅公司对这些代理商的销售行为予以规范，要求代理商仅能从事销售游戏币的业务，禁止其在游戏中回购游戏币。
平台监管边界存争议
有网游行业业内人士表示，代理商利用游戏币进行套现难以监控，即使是东方博雅公司这样的运营方也无法控制，更不可能为套现提供便利。
值得注意的是，东方博雅公司在德州扑克游戏里设置了提醒，明确禁止游戏币套现，但其是否真的尽到了平台的监管责任？
一审法院认定张伟等人构成开设赌场罪的一个重要原因，就是张伟担任董事长的东方博雅公司没有有效起到平台监管责任和抑制作用，放任代理商、币商线下与玩家套现，最终出现赌博问题。
司法材料显示，除了前述与代理商签订的协议中禁止套现，东方博雅公司对于游戏币问题制定了监管规则。比如，该公司在2012年12月23日制定的《网络游戏合规管理制度》中规定，本集团下各公司、部门或员工个人均需明确：用户在游戏中使用的游戏币、博雅币等均为游戏道具，仅作为增加游戏体验和趣味的工具，不具有任何财产性功能，只限于用户本人在游戏中使用；禁止在博雅网络游戏相关页面登载任何利用网络游戏进行赌博活动的公告和提示信息；一经发现倒卖游戏币行为，公司有权对该注册用户交易的游戏币作冻结或没收处理等等。
根据东方博雅公司的记录，针对德州扑克游戏中游戏币违规问题，2012年至2018年期间，公司对扰乱游戏秩序、涉嫌诈骗、涉嫌盗号、发布广告、非法游戏币流入等行为进行打击处理，处理方式为封号、扣除游戏币等。
有法律界专家表示，东方博雅公司虽然没有建立独立的网站或App，但也应该参照网络平台监管的通用规则承担起平台责任。但平台的责任也应当与其监管手段、能力和收益相一致，遵循权利与义务相一致原则，不宜被无限放大。平台该承担起多大的责任，建立的监管措施能不能最大限度防止问题爆发，一直以来有很大争议性。
张伟的一审、二审辩护人认为，从技术层面看，东方博雅公司仅能监测到游戏币从一个账户到另一个账户的流转，并不能辨别这种流转对应的实际目的。因此，如果买卖双方约好游戏币套现，约定“二人牌局”，这种情形难以被监测到。为了杜绝可能涉嫌游戏币套现的情况出现，东方博雅公司采取了一系列的打击措施，包括对异常游戏币流转的游戏ID采用直接封禁、扣币、甚至报案等处理方式，但基于其监测手段和监测能力的有限性，以至于其所实施的打击措施也具有很大局限性。
张伟的辩护人还提出，综合案件情况来看，东方博雅公司在与代理商的协议中已经明确，禁止回收游戏币，并约定，如果代理商出现回收游戏币的行为，将采取封号、扣币等打击措施。这可以视为公司已经穷尽了在其能力范围内所能采取的必要措施，不能再强求其实施超出其能力范围内的管理行为。特别是张伟得知游戏中有游戏币套现的情况，还主动安排报案。虽然最终出现了游戏币回购及游戏币套现问题，但这并不该视为东方博雅公司及张伟的不作为犯罪。
