互联网迅猛发展，网络知识产权侵权和不正当竞争行为交织，更显出其复杂性。
文|樊瑞编辑|鲁伟
近日，《“十四五”国家知识产权保护和运用规划》（下称《规划》）出台。《规划》明确了“十四五”时期知识产权保护迈上新台阶、运用取得新成效、服务达到新水平、国际合作取得新突破的“四新”目标。
值得注意的是，在网络新场景下，知识产权侵权和不正当竞争行为交织，更显出其复杂性。短视频在哪种情况下会被认定为侵权，哪种情况下构成合理使用？在算法大行其道的当下，平台推荐算法是否构成侵权？
平台要为侵权短视频担责吗？
在短视频勃兴的时代，平台上的短视频相关的权利义务值得关注。短视频是否有独创性？哪种情况下构成短视频的合理使用？短视频平台对于侵权短视频有何种注意义务？
新修订的《著作权法》第24条中规定了13种情形属于合理使用。其中围绕短视频侵权的界定主要涉及第二条——为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品之中适当引用他人已经发表的作品。但该法条并没有就“适当引用”作出具体界定，也因此留下了讨论的空间。
中山大学法学院副教授谢琳指出，短视频的二次创作主要分为预告片、影评、盘点、混剪、解说等类型。从法律风险上来说，预告片一般不构成侵权；影评通常适用“为介绍、评论某一作品或说明某一问题，适当引用他人已经发表的作品”，这构成合理使用，相对来说风险较低。判断二次创作的短视频是否侵权的根本在于是否构成“适当引用”。
视频网站上频现的滑稽模仿短视频有没有可能构成合理使用？谢琳认为，关键还是要分析是否对原作品构成替代关系。影评类、盘点类、解说类在不替代原有市场的情形下，可构成合理使用；片段类、混剪类通常不属于合理使用的情形，但在“确有必要”的情况下，可以突破适用。
对于侵权的短视频，平台是否要承担责任？谢琳表示，短视频和长电影是不一样的，如果让平台来判定短视频是否构成合理使用，涉及到人工审查成本，可能对平台来说负担过重。平台是否要承担责任，目前学界还有争议。
算法推荐会导致平台侵权吗？
算法推荐是网络服务提供者使用算法机制，把信息（内容）推送给用户的行为。广东财经大学法学院教授姚志伟表示，当下，无论是在短视频、直播还是在电商领域，算法推荐普遍存在于互联网生态中，“基本上我们看到的信息流，都可以认为是算法推荐，当然推荐中有很多逻辑，比如协同过滤、针对个性化的一些推荐。”
对于算法推荐是否导致侵权这一问题，姚志伟指出，目前在国内的立法上主要在公法层面对算法推荐有规制，但不涉及到侵权责任的问题。他表示，算法推荐在知识产权侵权案件中很受关注，这跟避风港规则相关。避风港规则的适用条件是，网络服务提供者面对海量的第三方产生的内容，处于一个中立的地位，如果不中立就不能进入避风港，“从这个意义上来说，如果网络服务者以推荐、修改、编辑这样的行为实质性接触到内容，就违反了中立性”。
浙江省高级人民法院印发的《涉电商平台知识产权案件审理指南》第24条指出，如果是人为推荐，应当承担较高的注意义务；如果用自动化技术也即算法推荐，一般情况不导致其注意义务水平的提高，但这种情况要承担举证证明责任。姚志伟认为，第一要证明使用的是算法推荐；第二要对合理性进行举证，“所以按照第24条的理解，人为推荐违反了中立性，算法推荐不违反中立性。”
姚志伟认为，在通常情况下，算法推荐并不会提高平台的注意义务，但也存在例外。在算法的设计阶段，可能存在侵权问题。例如，某电商平台设计的算法是将以网盘形式销售近两周上映热门电影的商品链接，并推荐给喜欢以网盘形式获取热门电影的用户（根据该用户购买记录得知），那么该算法在设计时就存在明显的侵权可能性。因为算法设计者以一般非专业人员的标准，也应知道近两周上映的热门电影，不太可能在电商网站以网盘链接的方式销售。因此，在这种情况下，算法设计者应当知道按其算法推荐出来的电影是侵权的。故在算法设计本身涉及侵权的情况下，算法推荐也就不存在中立性的问题。
中国人民大学法学院副教授姚欢庆也曾撰文分析算法的中立性问题，并提出算法推荐下的内容分发虽然是机器自动完成，但算法背后设计者的意志必须考虑。算法并不当然是客观的、正义的，其背后有价值观的存在，这种价值观反映的是设计者，即人之意志。
姚欢庆认为，利用了推荐算法的内容分发平台实际上引导着网络流量并管控着网络空间的内容呈现，其承担的责任不应局限于简单的“通知-删除”规则。因此，提供算法推荐的内容分享平台在处理涉嫌侵权问题上，并不能简单套用“通知-删除”规则，需要在注意义务的设定上作出更高的要求，以实现著作权人、用户以及平台等多方利益的共赢。
