文／樊瑞
编辑／鲁伟
大街小巷随处可见的外卖骑手，早已成为人们生活中的重要组成部分，但鲜为人知的是，这个庞大群体可能处于用工平台编制的“暗网”之中——当面临劳动纠纷的时候，骑手们往往会遭遇劳动关系难以认定的难题。
在这张“暗网”中，外卖平台和 A公司对骑手进行日常管理、B公司与其签订合作协议、C公司和D公司为其发放工资并缴纳个人所得税。这些公司相互交织，将骑手紧紧捆住，但其中的任何一家公司都不构成骑手的用人单位，他们因此陷入劳动关系难以认定的法律困境。
近日，北京致诚农民工法律援助与研究中心（下称“致诚中心”）发布《外卖平台用工模式法律研究报告》（下称《报告》）。致诚中心通过实地走访配送商站点、电话调研灵活用工平台，并与相关行业专家深入交流，在50多位具有专业背景的志愿者帮助下，耗时三个月撰写了《报告》。长达57页、共有5万余字的《报告》，揭示了隐藏于外卖系统内用工错综复杂的法律关系。
《报告》指出，为了降低平台人力成本、规避与骑手签订劳动合同可能带来的法律风险和责任义务，平台在不断演进骑手的用工模式，甚至出现160万骑手疑似注册为个体工商户的用工形式，以此脱离劳动法的保护。司法判决结果显示，如今外卖平台与外卖骑手的劳动关系认定率在1%以下。
9月23日，国务院新闻办公室举行了司法审判服务保障全面建成小康社会新闻发布会。会上，最高人民法院分管日常工作的副院长、一级大法官贺荣表示，明确快递员、网约车司机、电商主播等新就业形态劳动关系认定规则，把引导规范平台经济健康发展和保护劳动者合法权益统一起来。
外卖骑手无疑属于典型的新就业形态，他们与平台的劳动关系备受关注。
找不到用人单位的骑手
致诚中心主任佟丽华表示，《报告》源于他们在2019年底接到的一个法律援助案件。在北京工作的外卖骑手邵新银在工作途中发生交通事故受伤，在过去两年间经北京、重庆两地辗转起诉、应诉、上诉后依然无法确认劳动关系，因此无法获得工伤赔偿。
对于邵新银的遭遇，佟丽华直言：“这让律师们几次感到绝望。”他们意识到，外卖平台通过精心设计让劳动者权益得不到保护，而这些隐藏在外卖系统内的错综复杂的法律关系至今未被充分揭示。
佟丽华表示，“这不是一个农民工的法律援助案件问题，这是个涉及到可能几十万、几百万农民工权益保障的问题。”致诚中心决定投入更大的精力，全面研究这个案件以及案件背后的相关问题。
为了确认骑手与平台之间的法律关系，致诚中心的公益律师陈星下载了蜂鸟众包APP。
用手机号实名注册后，陈星随着屏幕上跳出的弹框依次点开了《服务合作协议》《蜂鸟众包隐私权政策》《蜂鸟众包用户协议》，并拉至底部打开了《营业执照》，试图寻找用人单位。
奇怪的是，上述文件所显示的法律主体不尽相同——页面底部《营业执照》显示的是上海拉扎斯信息科技有限公司（饿了么）；《服务合作协议》上写的是一家注册在江西的服务委托公司；《蜂鸟众包隐私权政策》则只出现了蜂鸟众包的字样；《蜂鸟众包用户协议》干脆什么都没有提及，取而代之的是一段长长的主体信息，第一句是“蜂鸟众包平台经营者是指经营蜂鸟众包平台的各法律主体”。
蜂鸟众包APP中的各种规则、协议、政策和告知书，没有一致的法律主体，很难确定劳动者的用人单位究竟是谁。
纵然是经验丰富的陈星也犯难，“我找了半天也不知道用人单位是谁”。
现行法律框架下，劳动者申请工伤认定的第一步是确认劳动关系。由于建立劳动关系的主体只能是劳动者和用人单位，因而就劳动关系的确认而言，用人单位的确定和劳动者与用人单位之间签订的劳动合同至关重要。当被问及跟谁签了劳动合同时，邵新银一脸茫然。他只知道自己在饿了么平台送外卖，但日常管理他的站长却说他是迪亚斯公司（外卖站点所属公司）的人。至于劳动合同，他依稀记得三年前的某天晨会上大家站在路边匆匆忙忙签了一份文件，但是当场就被站长收走。因为着急送外卖，邵新银并没有仔细看文件上的内容。
邵新银的遭遇并非孤例。在他的身边，有很多骑手不知道自己劳动关系归属何方。
《中国共享经济发展报告》指出，截至 2020年，中国外卖市场规模已达到 6646.2亿元，同比增长 2965.6%。在这千亿级市场上，累计活跃骑手数量超过 1000万人。
160万骑手竟成个体户
致诚中心研究员徐淼介绍，为全面掌握外卖平台用工模式的演进以及骑手在不同模式下劳动权益保障的真实状况，他们检索了与外卖平台（主要为美团和饿了么）骑手认定劳动关系相关的几乎所有司法判决共3277份。在此基础上对2016年4月至2021年6月五年多时间内的1907份有效判决进行了研究。其中，涉及美团、饿了么两个外卖平台的判决占90.14%（1719份），且呈逐年上升趋势。专送骑手发生司法纠纷的数量远多于众包骑手：专送骑手案件中美团为919件，饿了么为592件；而众包骑手案件中美团为115件，饿了么为59件。
《报告》显示，随着外卖平台规模的急剧扩张，骑手的用工模式也在不断演进，主要分为传统模式、众包模式和专送模式等。
传统模式出现在外卖平台发展的初期阶段。在传统模式中，包括餐馆直接雇佣外卖员从事配送工作、外卖平台直接雇佣骑手和外卖平台通过劳务派遣雇佣骑手三种模式。其中，劳务派遣雇佣是指外卖平台与劳务派遣公司签订劳务派遣协议，劳务派遣公司将骑手派遣至外卖平台，外卖平台、劳务派遣公司和骑手形成了三方法律关系。徐淼指出，在该劳动模式中，劳动法律关系和实际用工关系出现首次分离。
众包模式发轫于各外卖平台竞争进入白热化阶段，各大平台为了在激烈竞争中取胜，开始引入“接单自由、可在多平台兼职工作”的众包模式。起初，外卖平台常常直接招募众包骑手。但很快，平台开始与众包服务公司合作，将其本应承担的成本和风险转嫁给众包服务公司。
因为能进一步降低人力管理成本并隔离用工法律风险，与众包服务公司合作已成外卖平台当前普遍使用形式，即由众包服务公司与众包骑手签订协议、通过第三方向骑手支付报酬并为众包骑手购买保险。徐淼对《财经》E法表示，他们从案件研究的结果发现，“就外卖平台而言，通过这种‘法律隔离’安排，其更加不可能被确认与众包骑手之间存在劳动关系。”
几乎在众包模式出现的同一时期，外卖平台开始大规模调整传统模式下的骑手“编制”，联合配送商将传统模式转为“表面外包、实质合作用工”的专送模式。由于外卖平台市场优势地位明显，掌握着对下游配送商市场的绝对定价权，专送模式逐渐开始变形，演变出网络状外包和个体工商户模型。
以美团为例，2018年 4月以后，美团将所有直营模式（即美团直接雇佣骑手和美团通过劳务派遣雇佣骑手）的用工全部转成了加盟或外包模式。这意味着原本属于外卖平台“正规军”的专送骑手被统统纳入劳务外包市场上各个配送商的麾下。从表面的法律关系上看，外卖平台无需对数量多达千万级的骑手进行直接管理，而只需与遍布全国的上千家配送商打交道。
专送骑手的用工模式由直营转为外包后，高风险、低收益的劳务外包市场自发地演变出网络状外包模式。最终形成的是外卖平台联合多家公司，对骑手进行共同管理的网络状外包模式。
个体工商户模式是外卖平台用工模式演进的一种最新表现形式，上游外卖平台和中游配送商向外剥离人力成本、将用工风险转移到下游作为个体工商户的专送骑手身上。在这一模式下，配送商与灵活用工平台合作，由灵活用工平台将专送骑手注册为个体工商户，并让专送骑手以此名义与灵活用工平台签订承揽协议。“在中国劳动法框架下，个体工商户自担风险、自负盈亏的性质决定了其无法受到劳动法保护”，徐淼指出，很多骑手在不知不觉中成为个体工商户。
徐淼介绍，他们实际调研发现，骑手被聘用后，站长往往会以发工资、少交税为由，要求其下载市面上一些灵活用工平台的APP。一旦注册APP就意味着与灵活用工平台签订了承揽协议，同时授权灵活用工平台将自己自动注册成个体工商户。不知不觉中，骑手们已经游离在劳动法的保护范围之外，直到去法院打官司败诉才恍然大悟。
徐淼告诉《财经》E法，他们调查统计发现，全国共有超过190万经营范围包括外卖的个体户，“我们要排除掉其中不是骑手的部分，比如有些小餐馆个体户自己也送外卖”，最后统计出，可能有大约160万名外卖骑手被注册为个体工商户。
《报告》指出，在判决中也出现不少灵活用工平台的身影，如好活、订个活、薪起程、独立日等。可能正是这些平台，将数量众多的外卖骑手注册为个体工商户。其中，好活平台上的疑似骑手个体户最多，高达 81.40万；注册地域呈集中分布的状态，江苏省的注册数量遥遥领先。
如何破解劳动关系认定难题？
《报告》指出，外卖平台用工模式不断演进，根本原因是为了彻底甩掉高昂的人力成本、规避与骑手签订劳动合同可能带来的法律风险和责任义务。
由于原本集中于单一雇主的管理功能分散到多个商业实体，骑手的劳动关系通过人为的网络状外包被彻底打碎。这不但导致骑手分不清用人单位是谁而大大增加维权成本，就连有些法院也因难以确定用人单位而判决骑手败诉。外卖平台与大量配送商正是借此操作在不同程度上逃脱了用人单位的法律责任。
《报告》显示，专送模式下骑手劳动关系认定出现明显困难，平台与骑手的劳动关系认定比例由传统模式中的 100%降至45%-60%。如今，外卖平台由自营转为外包后，外卖员被认定与外卖平台存在劳动关系的概率从 100%骤降至 0.32%，当骑手被认定为个体工商户时则降为 0。同时，配送商通过网络状外包模式和个体工商户模式，也将劳动关系认定率从81.62%降至46.89%和58.62%。
在侵权类案件中，外卖平台原本需承担的雇主责任几乎全部转移给配送商/众包服务公司，由平台自营模式和劳务派遣模式的100%降到 15%以内。
对于邵新银来说，他从受伤到现在已经两年多，几乎穷尽了所有法律程序，但仍然找不到谁该承担用人单位的法律责任。佟丽华指出，“以美团、饿了么等为主的平台企业精心设计、巧妙推卸自己的用工主体责任，导致至少几百万的外卖骑手面临邵新银同样的困境。”他指出，这种局面不仅侵害了这些劳动者的权益，也破坏了中国的劳动用工法律制度。
中国人民大学劳动关系研究所所长、劳动合同法立法专家组组长常凯指出，外卖平台用工的问题，归根结底就是外卖员和平台有没有劳动关系、谁来承担雇主责任的问题。该问题和平台经济的用工现状直接相关。
常凯指出，目前平台用工的特点和传统企业不同，呈现两大特点，其一是去劳动关系化，通过个体工商户注册，让劳动者变成独立的小个体工商户，“这在全球来看都是很荒唐的事，而在我们国家的许多地方却做得如此堂而皇之”；其二就是雇主隐身化、雇主分散化：劳动者找不到谁是雇主，这就造成了平台经济没有劳动关系的假象。
如何破解外卖员等灵活就业人员的劳动关系认定难题？如何在平台经济的形态下，保障他们的合法权益？近期，相关部门也有不少动作。
7月22日，人社部、国家发展改革委等八部门共同印发《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（下称《劳动权益指导意见》），为新就业形态劳动者构筑权益“防护网”。《劳动权益指导意见》明确指出，对采取外包等其他合作用工方式，劳动者权益受到损害的，平台企业依法承担相应责任。
9月10日，人社部会同交通运输部、市场监管总局等部门召开平台企业行政指导会，就维护新就业形态劳动者劳动保障权益，约谈美团、饿了么、滴滴等十家头部平台企业。
佟丽华建议，应当尽快修改劳动合同法和社会保险法，以适用新型用工形态的发展。他还表示，要明确平台企业的用工主体责任，平台是用工规则的制定者，通过算法和数字化的管理对骑手有实质性的控制，“平台也是平台用工的最大受益者，把用工主体责任全部推卸给别人是不合适的，是权责利不统一的。”
