作者：陈兵张宇轩
为了正确高效审理互联网领域不正当竞争案件，维护互联网市场公平竞争秩序，8月19日，最高人民法院发布《关于适用反不正当竞争法若干问题的解释（征求意见稿）》（下称《征求意见稿》），对实践中有关《反不正当竞争法》的具体适用问题进行了解释说明。此次《征求意见稿》最大的亮点莫过于在司法层面对于灵活多变的互联网新型不正当竞争行为（下称“新型行为”）进行了积极回应，有助于科学准确审理因新型行为引发的民事纠纷案件。作为我国最高司法机关，其所颁布的《征求意见稿》也代表了我国司法领域对于审理新型行为纠纷的基本态度和调治方向。
互联网经济在走向纵深发展的同时，也加速推动了信息通信技术和数据运算技术更为深层的融合，所衍生出的新技术、新模式、新业态不断涌现，对我国市场经济产生了颠覆性影响，引发了产业的升级革命。然而，市场经济改革和互联网经济发展的叠加融合致使各类法治问题不断显露，其中以互联网新型不正当竞争最为典型。技术性强、不易识别、场景多变、损害性广的新型行为给当前的审判工作提出了巨大挑战。
由于缺乏成熟的案例群，司法机关在审理新型行为时流程繁琐、耗时巨大、同案不同判的现象普遍。在立法做出回应之前，必须充分发挥司法的灵活性和前瞻性，通过解释的方式对《反不正当竞争法》进行补充和细化，扭转当前局面。此次《征求意见稿》便是我国结合审判实践积极回应新型行为给司法工作带来的挑战，在司法层面保障和支持互联网经济可持续发展的体现。
对《反不正当竞争法》的细化和补充
从整体上看，《征求意见稿》在实体和程序上均有创新，关于新型行为规定集中在第22条至第26条，是对先前《反不正当竞争法》第12条，即“互联网专条”的细化补充，弥补了其概念界定模糊和立法滞后性的局限。
《征求意见稿》在第22条至第24条中，分别对《反不正当竞争法》第12条中列举的流量干扰、流量劫持和恶意不兼容三种行为的违法性认定标准进行了进一步细化和完善。以第24条为例，其对恶意不兼容行为的认定做出了非常详尽的阐释。若要判定恶意不兼容行为，行为人的行为必须同时符合多个要件，其一，须具备事实行为，即针对其他特定经营者实施不兼容；其二，须具备不正当竞争的行为效果，包括实施恶意不兼容行为会妨碍用户正常使用其他经营者合法提供的网络产品或服务，以及其他经营者不能通过与第三方合作等方式，消除不兼容行为产生的影响；其三，缺乏合理理由。综合最高人民法院在先前审判中的经验，此处的第三方可以解释为存在其他与行为人有竞争替代关系或是可能产生竞争约束关系的经营者，消除不兼容则应是指恢复行为对象因不兼容丧失的交易机会。
《征求意见稿》第25、26条则是对“互联网专条”第2款第4项进行了补充。作为补充性条款，“互联网专条”第2款第4项规定过于宽泛和模糊。《征求意见稿》第25条对于兜底条款进行了进一步的细化，司法机关在运用“互联网专条”的兜底条款时需判断行为人是否同时具备以下五个要件，即是否利用网络技术手段实施；是否违背其他经营者意愿并导致其合法提供的网络产品或服务无法正常运行；是否有悖诚实信用原则和商业道德；是否扰乱市场竞争秩序并损害消费者的合法权益；是否缺乏合理理由。这实质上也从构成要件上进一步明晰了新型行为的涵义，概言之，新型行为是利用网络技术，违背其他经营者意愿，违反商业道德和诚实信用原则，扰乱市场秩序并损害消费者权益的行为。
第26条则对现实中频频引发热议的数据爬取行为进行了回应。数据爬取本身是一个技术行为，是中性的，由于应用场景不同，司法实务中对其的正当性常常各执一词。此次《征求意见稿》对数据爬取行为的正当性判定进行了规定，一定程度上可消除当前司法对于数据爬取正当性判定的迷惑。若行为人违背诚实信用原则和商业道德，未经其他经营者同意，擅自爬取对方依法收集和持有的数据，并提供实质性替代的产品或服务，损害公平竞争的市场秩序，则应被认定为不正当竞争行为。
司法审判的基本态度和未来走向
通过细梳和评价《征求意见稿》对新型行为的细化和补充，可管窥当前我国对新型行为司法审判的基本态度与未来走向。
第一，强化以行为法为逻辑的审理理念。
《征求意见稿》第1条第2款规定：当事人仅以利益受到损害为由主张适用反不正当竞争法第2条，但不能举证证明损害经营者利益的行为扰乱市场竞争秩序的，人民法院依法不予支持。第26条也规定：若无证据证明且使用行为可能损害公平竞争的市场秩序和消费者合法权益，控制该数据的经营者主张属于反不正当竞争法第12条第2款第4项规定的行为的，人民法院一般不予支持。这实质上标志了我国司法机关对新型行为乃至所有不正当竞争行为的审理工作开始重视竞争行为法的逻辑地位。
先前我国互联网不正当竞争纠纷在审理过程中采用“私益优先原则”，即以竞争者的利益是否有损为前提，再结合当事人是否存在“违反商业道德或诚实信用的行为”，判定竞争行为是否具备正当性。然而，《反不正当竞争法》保护的是动态的市场竞争，是正常的市场秩序，而非静态的特定利益。且市场竞争本就有输有赢，特定经营者的利益受损并不能代表竞争行为就具备可责性，必须从竞争行为本身出发，考量竞争行为是否扰乱了正常的市场秩序。
《征求意见稿》的此次变动表明，当前司法机关已经意识到了《反不正当竞争法》作为行为法，应当关注行为本身的正当性，而非特定利益是否受损，在审裁过程中应将维护市场的有序竞争放在第一顺位。
第二，采用更加严谨审慎的审理态度。
互联网经济是创新经济，创新是互联网经济发展的立足之本。新技术、新业态、新模式、新生态都会对原有产业造成冲击，侵占既得利益者的利益，但这并不意味着创新是可责的。为了维护自身利益，拒绝市场更迭，既得利益者很可能利用不正当竞争之诉打压新兴产业。因此，需对新型行为设置更加明确和严格的构成要件，以免助长现实中的恶意诉讼之风。创新带来的损害应被允许，不能因为新兴事物的出现造成了损失就对其责难，创新和不正当竞争行为往往只是一线之隔，法院必须通过判定多重要件，经层层筛选，才能正确辨别创新和互联网新型不正当竞争。
此次《征求意见稿》整体对新型行为的认定显现出更加审慎的态度，例如第1条第2款规定经营者仅有利益受损不能直接证成不正当竞争行为的存在，还必须有证据证明对方的竞争行为扰乱了正常的市场秩序；此外，第24条、第25条对于《反不正当竞争法》认定恶意不兼容和运用兜底条款也施加了较为严格的必要条件。这一方面明确了新型行为的认定条件，另一方面也要求法官在处理新型行为纠纷应当恪守谦抑审慎的审理态度，不可直接以利益损害推定行为具有不正当性，杜绝人为的错误判断。
在这一总体基调下，司法机关应树立市场理念，坚持有限干预的原则，改变原有“家长式”的审理态度，鼓励市场自身解决内部竞争纠纷，力求在不过度规制市场竞争的情况下，为互联网经济留存适当的发展空间，充分释放互联网经济的创新活力。
第三，明确新型行为的法律适用。
“互联网专条”作为规制新型行为的专门条款，应被优先适用，但现实情况却恰恰相反。在原先的审理工作中，“互联网专条”被束之高阁，作为一般条款的第2条却成为规制新型行为的常用条款。虽然我国先前在司法实践中已确定了一般条款的具体适用条件，但是一般条款在本质上依旧属于原则性条款，将案件诉诸过于抽象的一般条款会使得整个案件审理过程过于依赖法官的自由心证，不利于案件审理的确定性、统一性和稳定性。
这一现象归其原因是“互联网专条”本身可操作性不强所导致的。“互联网专条”第2款前3项的规定既不互斥也不周延，而第4款作为兜底条款，缺乏实质性补充作用，导致司法机关在面对灵活多变的新型行为时，只能将案件诉诸具备高度概括性的一般条款。此次《征求意见稿》对“互联网专条”进行了大量的解释工作，比如，如何认定“强制目标跳转”“恶意不兼容”以及如何适用兜底条款等，力求增强“互联网专条”的实用性和可行性，以扭转当前一般条款被滥用的局面。
此外，知识产权立法与《反不正当竞争法》的适用顺位也在《征求意见稿》中得到了明确。新型行为具有技术性强的特点，因此常常会与知识产权侵权重合。现实中也往往会出现相关行为从适用知识产权领域向反不正当竞争领域逃逸的现象。此次《征求意见稿》第28条规定，当一个行为已经被认定为知识产权侵权后，行为人再提起不正当竞争之诉的，人民法院不予支持，明确了《反不正当竞争法》对知识产权立法的补充作用。
第四，引入多元平衡的评价体系。
此次《征求意见稿》中不止一处提及不正当竞争行为须存在扰乱市场秩序，侵害经营者和消费者权益的市场效果。这些变动意味着司法机关有意改变先前过度关注经营者权益的“私益优先”的审理模式，将消费者权益和公共权益纳入竞争行为正当性的考量体系中去。《反不正当竞争法》保护的是竞争利益，在先前的审判工作中，司法机关将这一利益具体为经营者的利益，对于消费者利益和公共利益视而不见。
在互联网经济的视域下，竞争行为正当性的证成是一个平衡多方利益的过程，先前单纯凭借其他经营者利益是否受损作为评价竞争行为正当性的唯一标准，并不适合于互联网竞争。将消费者权益和公众利益作为独立的参考因素证明了司法机关已经意识到应采用多元利益平衡的分析方式的重要性。
总而言之，此次《征求意见稿》从实体和程序上进行了全方位创新，立足于我国互联网行业的发展现状，结合新型行为本身的特点，总结当前审理工作中存在的问题，以问题为导向，直击痛点，对引发社会热议的各类新型行为予以回应。值得强调的是，规范和治理新型行为需要多部门参与，单纯依靠司法审裁和调解是远远不够的。规整互联网领域不正当竞争之乱象，需要动员、整合协同多方力量，不断调适、创新科学化、系统化、精细化的治理模式，形成一套能够适用于跨界竞争且复杂多变场景的共治共享共建的互联网市场竞争治理法治体系。
（陈兵系南开大学法学院教授、南开大学竞争法研究中心主任，张宇轩系南开大学竞争法研究中心研究人员。本文系国家社科基金后期资助项目“数字经济与竞争法治研究”的阶段性成果）
