来源：法制日报
●代言推广，本是一场你情我愿的市场交易。而这场交易最终的买单者往往是第三方——消费者。尤其是金融产品，一旦爆雷，常见结果是卷钱者逃之夭夭，消费者损失惨重
●在公众看来，得其利者必承其重，明星收取巨额代言费为P2P平台站台，出现问题自然要承担责任
●相关监管机构强调明星代言应当肩负的责任，提出要依法追缴明星代言费、广告费，但并未明确追责措施
●目前的难点在于，如何判断明星明知或者应知广告虚假仍作推荐，“明知或应知”不好界定，故而很难判定其是否存在虚假代言，更难以要求其承担责任
□本报记者赵丽
□本报实习生解亦鸿
两个多月前，银保监会相关负责人在介绍网贷机构存量风险处置工作时表示，将加快追赃挽损，依法追缴高管奖金和明星代言费、广告费。这两天，有网络大V发文提议，要追究代言明星相关责任，责令其退钱给P2P爆雷的受害者，再次引发公众热议。
实际上，在近期多位明星代言“翻车”引发舆论围观的背景下，P2P爆雷要不要追责代言明星，明星代言费、广告费退不退，以及要求退的法律依据是什么等问题，在网上一直热度不减。
多位法律专家接受《法治日报》记者采访时表示，P2P爆雷后，明星代言费、广告费应当依法退还。此外，明星具体还要承担哪些责任，如是否需要罚款等，判定起来比较复杂。目前的难点在于，如何判断明星明知或者应知广告虚假仍作推荐。因“明知或应知”不好界定，故而很难判定其是否存在虚假代言，更难以要求其承担相应责任。
P2P平台频频爆雷
明星代言屡屡翻车
P2P，即互联网金融点对点借贷平台。前几年，我国互联网金融借贷进入快速发展阶段，不少P2P平台聘请明星代言，借助明星的知名度和流量，迅速打开、拓展市场。
然而，随着国家关于互联网金融风险专项整治及P2P网络借贷风险专项整治工作的不断深入，明星代言的P2P平台爆雷不断。
公开数据显示，2015年至今，至少有30多位明星以“首席体验官”“形象代言人”或入股的方式，为e租宝、中晋资产、团贷网、爱投资、爱钱进等10多家P2P平台站台，涉及明星包括黄晓明、范冰冰、张铁林、汪涵、杜海涛等。
关于“明星是否该为代言的P2P产品负责”的讨论一度甚嚣尘上。但从此前的公开报道来看，代言明星作出回应的不多，即便作出回应，也多以道歉为主，回避了是否退代言费、广告费的问题。
如主持人汪涵因其代言的爱钱进爆雷登上微博热搜榜单。汪涵就代言网贷平台一事向监管部门进行情况说明，并公开道歉。
代言推广，本是一场你情我愿的市场交易。明星用名誉和流量换利，钱多事少；企业拿钱购买名誉和流量之下的影响力，扩大受众。而这场交易最终的买单者往往是第三方——消费者。尤其是金融产品，一旦爆雷，常见结果是卷钱者逃之夭夭，消费者损失惨重。
在主持人杜海涛因代言P2P平台网利宝引发争议一事中，一名网利宝理财App的投资者称，他正是看到了杜海涛代言的广告才开始投资网利宝，结果损失了120多万元。
2020年7月，P2P平台有利网的投资者在艺人杨迪微博下评论道：作为代言人，杨迪要为有利网涉嫌诈骗一事给个交代。在网友的声讨下，杨迪随后发表声明称，自己不是代言人，录制宣传视频也未收取任何费用，并对此次承受损失的观众致歉。
得其利者必承其重
如何担责备受争议
在公众看来，得其利者必承其重，一些明星收取巨额代言费为P2P平台站台，出现问题自然要承担责任。
有业内人士表示，明星等公众人物的代言行为属于商业行为，受到广告法、消费者权益保护法等法律法规的约束。同时，代言金融产品还应受到金融监管法律法规的规制。
中国人民大学法学院教授刘俊海介绍说，广告法规定了广告代言人的义务和责任，且在总则部分明确了广告代言人的定义。针对广告代言人的责任条款主要是广告法第六十一条，即广告代言人有“为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明的”“明知或者应知广告虚假仍在广告中对商品、服务作推荐、证明的”等情形之一的，没收违法所得，并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款。
中国政法大学经济法副教授吴景明分析，广告法把明星代言承担的责任分为两类：一类是虚假代言关系生命健康的商品，这一类承担直接的连带责任，即无条件承担连带责任；第二类是代言非关系生命健康的商品，承担过错责任，即代言人主观上如果没有任何故意或过失，就不承担责任，如果有故意或过失，那么就承担责任。
这个“故意”和“过失”怎么判断呢？
吴景明解释说：“如果明知是虚假的、骗人的，还继续代言，就是‘故意’；而应当知道而不知道，没有尽到注意义务去代言一个非法产品，就是‘过失’，都要承担责任。”
有业内人士提出，明星代言出现问题后具体要承担哪些责任，判定起来比较复杂。广告法针对的主要是虚假代言，即便涉及罚款也是特定情形下由监管部门处罚。但广告法中代言人“明知或应知”这个条件可能并不好界定，故而很难判定其是否存在虚假代言，更难以要求其承担连带责任。
“对于‘明知或应知’，这个判定起来是有一定难度的。”中国政法大学知识产权研究中心特约研究员赵占领说，因为需要回溯其广告用语，广告代言人如何审查广告用语、审查到什么程度，本身有一定的困难。并且，P2P平台爆雷，也可能是在经营过程中有其他违法行为，不一定涉及虚假广告行为，所以这也导致追缴明星代言费存在难度。
但在刘俊海看来，广告代言人“明知或应知”这个条件非常好界定：是不是用过这个金融服务？知不知道推出的商业模式是违法的？如果知道，就是明知故犯，即恶意、故意；如果应知而不知，说明是重大过失，“没有专业水准就不该做这个广告代言”。
有律师则认为，目前的难点在于如何厘清各方权责，焦点在于是否存在明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者推荐、证明的情形。
追赃挽损稳步推进
依法追缴代言费用
实际上，今年以来，陆续有监管部门发声，提及明星代言人责任，但均未明确明星代言人的具体责任与追责措施。
今年年初，北京市朝阳区金融纠纷调解中心曾发布《关于要求P2P网贷机构广告代言人配合落实风险化解责任的公告》称，部分网贷机构为牟取不正当利益，聘请知名演艺人员、公众人物作为广告代言人，利用其影响力吸引投资人购买非法金融产品。上述广告代言人未尽到合理的审查义务，作出不实宣传，对损害结果的发生和扩大存在过错，并负有不可推卸的责任。
在上述公告中，北京市朝阳区金融纠纷调解中心要求曾经或仍在涉P2P网贷广告中，以自己的名义或者形象对相关产品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织（即广告代言人）配合开展网贷平台清退工作。如期未取得联系，将依法追责。
4月22日，银保监会消费者权益保护局发布2021年第二期风险提示，也强调了明星代言人应当肩负的责任，但并未明确追责措施。
该风险提示表示，明星等公众人物代言，应当遵守广告法等法律法规，不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明，不得明知或者应知广告虚假仍作推荐、证明。接受代言前，应当查验所代言机构是否具有合法资质，所代言产品和服务是否内容真实、符合监管要求。
“这意味着，P2P平台爆雷之后，明星代言人负有不可推卸的责任，需要追缴其代言费。”刘俊海认为，此外，具体还要承担哪些责任，判定起来比较复杂。
据银保监会相关负责人介绍，截至今年3月末，存量业务尚未清零的停业网贷机构1387家，比去年末减少79家、未兑付借贷余额7161亿元，较去年减少1046亿元。其中，对已立案的999家机构，依法协调公安、司法等部门加快审理进度。
此前，在2021年专项整治工作电视电话会议上，监管层在阐述相关工作之际曾提及追缴进度。网络借贷风险专项整治工作领导小组表示，追赃挽损工作稳步推进，北京、广东、深圳等地依法追缴明星代言费、广告费、高管奖金取得一定成效。公安机关累计追缴涉案资产价值约860亿元。
刘俊海分析说，在追究P2P犯罪过程当中，广告代言人被追缴赃款，这是根据刑法和刑事诉讼法规定作出的处罚。而且，刑事方面的追赃，不能代替民事领域的赔偿。一个是执法部门没收违法所得；一个是对金融消费者承担连带责任。
“从非法集资和集资诈骗的相关案例来看，判断是否违法的核心是，他们在推广违法违规产品时是主动还是非主动地了解情况。从明星代言的案例来看，如果他们知道是违法的可能就不会去推广了，所以目前一般都没有承担违法责任，也没有对他们进行罚款。”中国社会科学院金融研究所金融科技研究室主任尹振涛说。
制图/李晓军
