澎湃新闻记者陈宇曦
4月12日，据上海市场监管局消息，位于上海的英文外卖平台食派士因实施“二选一”垄断行为，被予以行政处罚。罚款金额116.86万元，为食派士2018年销售额的3%。
当天，上海市场监管局公布了该案件长达1.5万字的行政处罚决定书。有趣的是，网友们在下方的评论区评价道：“教科书般的法律文书”，“这是一篇论文啊”，“检查机关内部有经济学高手坐镇！”
行政处罚决定书的评论区
为什么获得拍手叫好？这份处罚决定书的专业性体现在哪儿？4月13日，科伟律师事务所（科伟史密夫斐尔联营办公室）合伙人、上海律协竞争与反垄断业务研究委员会副主任、上海市市场监督管理局反垄断执法专家库成员徐明妍博士向澎湃新闻（www.thepaper.cn）记者表示，上海的反垄断执法机构真正做到了多框架、多维度的长程监管。
“很多案子可能通过‘说理’就能够解决问题。本案的严谨性体现在除了说理也有实证，有定性也有定量。”徐明妍说。
定性和定量分析相结合
进行反垄断执法，最为关键的步骤是界定相关市场，这点也是平台经济反垄断执法中难度最高的环节。
比如在对阿里巴巴的反垄断执法中，对相关市场的界定就是中国境内网络零售平台服务市场，而没有包括整个线上线下的零售市场，随后才有了阿里在相关市场内实施了滥用市场支配地位行为的认定。
在食派士的案件中，相关地域市场界定为中国上海市，相关商品市场界定为提供英文服务的在线餐饮外送平台服务市场。为了论证这一相关市场是否成立，上海市场监管局作出了严谨的分析。
一是替代分析，如分析外卖与堂食不具有替代关系，英文外卖平台和中文外卖平台不具有替代关系，英文外卖平台与中文外卖平台目标用户群体不同，页面设计、合作餐厅等均存在较大差别。通过这些定性分析，上海市场监管局提出，提供英文服务的在线餐饮外送平台服务和提供中文服务的在线餐饮外送平台服务不具有替代关系。
接下来，就是网友们所关注的复杂的数学公式部分——假定垄断者测试，运用临界损失分析法对市场交易数据进行分析。
临界损失分析法的基本思路是：以目标商品为待测试商品集合，假定垄断者控制着市场上所有目标商品，且在一段时期内小幅提高目标商品价格（一般为5%-10%），通过比较目标商品涨价时的临界损失率和实际损失率来判断假定垄断者的涨价行为是否有利可图。如果实际损失率超过临界损失率，则表明假定垄断者的涨价行为无利可图，目标商品无法单独构成相关市场。相反，如果实际损失率小于临界损失率，则表明该涨价有利可图，目标商品可以构成相关市场。
在食派士的案件中，决定目标商品价格的因素主要是配送费与佣金。根据测算结果，上海市场监管局认为，用户对配送费相对不敏感，在提升配送费的水平下是有利可图的；对于调高餐费，虽然可能会使得订单下降利润受损，但若提高佣金，仍能有利可图。
因此，上海市场监管局认为，提供英文服务的在线餐饮外送平台服务市场构成一个独立的相关商品市场。
假定垄断者测试有什么用？徐明妍向澎湃新闻记者表示，主要还是为了更好地界定相关市场，这是反垄断的常规范式，是通过经济学分析的方式进一步论证到底是不是相关市场。
徐明妍介绍，历史上有案例是，欧盟认为香蕉是一个单独的市场（进行了诸如比较香蕉柔软、苹果更硬，香蕉老少咸宜，苹果可能老年人吃不动这样的可替代性分析）。但有经济学家提出，如果商家香蕉涨价了，消费者会转向买苹果，所以认为香蕉是单独市场的判断是不准确的，还需要通过经济学分析。
但光靠定量也可能产生误差。徐明妍提到，美国历史上曾有著名的“玻璃纸谬误”，也是用了临界损失分析。分析发现，玻璃纸涨价后，消费者转向了购买别的包装纸，因此美国法院认定玻璃纸和其他的包装纸属于一个市场，从而某品牌的玻璃纸不构成市场支配地位。后来发现，消费者转向别的产品，是因为该品牌垄断的玻璃纸产品已涨价到极致，所以不得已为之。
“所以光有理论不行，只关心定量也不行，最客观的方法是定性和定量结合。”徐明妍说。
在本案中，上海市场监管局正是采取了基于替代分析的定性分析和按照假定垄断者测试要求进行的定量分析均相结合的方式，有理有据地界定了相关市场。
福利损失认定快准狠
在界定相关市场后，下一步是看食派士是否构成相关市场的市场支配地位，以及是否构成了滥用市场支配地位行为。
“看是否构成市场支配地位也有程式，这里有两个体系，一个是市场份额，另一个是看它是否具有市场支配地位的其他因素，如相关市场竞争状况、进入相关市场的难易程度等。”徐明妍说。
根据对食派士的处罚决定书，上海市场监管总局采用了比较食派士和另外几家经营者用户数、订单量、销售额等的方式，说明了食派士在相关市场内市场份额均高于其他经营者，并达到二分之一以上。
当事人在相关市场内市场份额均高于其他三个经营者，并达到二分之一以上。
此外，上海市场监管总局还对食派士和竞争对手的财力和技术条件进行比较，对其他经营者进入相关市场的难度进行了分析。
最终，上海市场监管总局认定，在2017年1月至2019年10月期间，食派士在中国上海市提供英文服务的在线餐饮外送平台服务市场具有支配地位。
在滥用市场支配地位行为认定方面，徐明妍向澎湃新闻记者介绍，反垄断一切的执法最后是为了消费者，垄断行为发生后，消费者的体验是至关重要的——价格是不是升高了，消费者的选择是不是更少了，商品的服务质量是不是下降了。
在食派士的案件中，上海市场监管总局发现，2017年1月至2019年10月期间，食派士利用其在上海市提供英文服务的在线餐饮外送平台服务市场的支配地位，对平台内合作餐厅商户提出“二选一”要求，与所有合作餐厅商户签订含有“排他性送餐权条款”规定的合作协议，并通过制定实施“独家送餐权计划”等形式，要求合作餐厅商户立即停止与其他竞争对手平台合作，否则从食派士平台下架该商户。
在实施上述“二选一”行为后，食派士的几个主要竞争对手出现了订单量骤然下降、用户流失、销售额下滑的情况。同期，食派士月均在线餐厅商户数量和销售额却有明显增长。不仅如此，餐厅的佣金比例和用户需要支付的配送费均有上涨，造成了合作餐厅商户和用户的福利损失。
2017年以来，当事人的竞争对手日订单量、月均在线餐厅数量和销售额均持续大幅下降，其中MEALBAY因无法维继而于2017年12月停止在线餐饮外送服务。与竞争对手形成鲜明对比的是，同期当事人日均订单量虽然也有小幅下降，但月均在线餐厅商户数量和销售额却有明显增长。
“福利损失（认定）这一点我认为可圈可点。”徐明妍说，“在反垄断公共执法和私人诉讼中，原被告举证福利损失，也有可能会请经济学家来建模型，看对消费者的福利损失如何，这个就非常复杂，而且过于冗长。在该案件中，上海的执法机构抓重点，有没有排挤竞争者、有没有抬高价格，两个点快准狠解决了问题。”
罚款金额认定经综合评估，必须谨慎严谨
根据处罚决定书，上海市场监管局表示，综合考虑食派士违法行为的性质、程度和持续时间等因素，依据《反垄断法》第四十七条、第四十九条、《行政处罚法》第二十七条之规定，2020年12月25日，上海市市场监管局依法作出行政处罚决定，对食派士处以其2018年销售额3%的罚款，合计人民币116.86万元。
“这一罚款，我相信也是整个评估后的结论。”徐明妍向澎湃新闻记者表示，“因为不论案件标的大小，做反垄断的案子一定要严谨，因为政府干预对市场有直接的影响，所以必须要谨慎严谨。”
徐明妍特别提到，在该案件中消费者可能更多的是在上海的外国人，尽管相对数量不大，但也受到了监管部门的关注。“哪怕是很小众的消费者，受到了影响也得管，因为消费者受到了侵害。这个案子可以体现出，上海的反垄断执法是多框架、多维度、长程的监管。”
在该案件中，反垄断执法已取得相应效果。4月12日，食派士在官方网站发布声明称，对于处罚决定诚恳接受，并在调查过程中积极配合主动整改，已于2019年11月主动完成整改。食派士在声明中承诺，助力营造公平的市场环境，促进行业健康发展。
上海市场监管局表示，将继续深入贯彻落实党中央关于强化反垄断和防止资本无序扩张的决策部署，在市场监管总局的指导下，加强平台经济领域反垄断执法，强化对市场主体的反垄断合规指引，进一步维护公平竞争的市场秩序，营造良好的法治和营商环境，促进平台经济规范健康持续发展。