文／《财经》E法特约评论员杜广普
编辑／鲁伟
反垄断“达摩斯克利剑”再次挥向了互联网领域。
4月12日，上海市市场监督管理局官方微信发布《行政处罚决定书》，认定上海食派士商贸发展有限公司（下称“食派士”）实施了滥用市场支配地位限定交易的行为，决定对其处以2018年度销售额3%的罚款，约116.86万元。
食派士为互联网餐饮外送平台，主要提供中高端送餐服务，经营模式为通过网页、手机APP等互联网媒介连接用户与线下餐饮企业，并提供服务。
很多人好奇，针对外卖服务行业的垄断行为，执法机构的处罚对象为何不是美团、饿了么等巨头公司，而是上海一家名不见经传的外卖公司？
无论是从企业规模、执法机构层级、处罚金额等角度，还是外界对案件的关注度，食派士案都无法与阿里巴巴案同日而语——4月10日，国家市场监管总局发布对阿里巴巴在中国境内网络零售平台服务市场实施"二选一"垄断行为的行政处罚，责令阿里巴巴停止违法行为，并处以其2019年中国境内销售额4557.12亿元4%的罚款，计182.28亿元。
不过，食派士案仍有诸多亮点。对食派士的处罚，是适用《反垄断法》查处互联网平台企业强迫实施“二选一”行为的破冰之举，连同阿里巴巴案为平台经济领域后续案件的办理树立了标杆和范本。此外，该案的一大典型意义在于为众多互联网“隐形冠军”企业敲响了反垄断警钟。很多人误认为，加强平台经济反垄断只是针对全国性的行业巨头，其他互联网企业不在反垄断的“射程之内”。在特定情境下，界定互联网领域细分市场、区域性市场并没有不可逾越的障碍。
“隐形冠军”遭遇反垄断处罚
与同属互联网外卖平台领域的两强——美团外卖和饿了么相比，食派士2018年不到4000万元的销售额与两强百亿级的收入相去甚远。不过，与两强全国性的、主打大众化路线的布局不同，食派士瞄准的是外卖平台的细分市场，即主要连接外籍人士和高端西式餐厅的“提供英文服务的在线餐饮外送平台服务市场”。食派士在该领域深耕多年，业务涵盖上海、北京和苏州三地。
数据显示，2017年1月至2019年10月期间，以平台用户数、日订单量、合作餐厅数量和销售额等四项衡量在线餐饮外送平台经营状况的重要指标作为市场份额的统计口径，食派士在上海均占有一半以上的市场份额。这其中，2019年1月至2019年10月，食派士在上述四种口径下的市场份额甚至高达99.75%、84.00%、99.99%和97.61%，可谓该细分领域实实在在的“隐形冠军”。
执法机构调查发现，食派士通过与所有合作餐厅商户签订含有“排他性送餐权条款”的合作协议、要求未执行该排他性条款的商户从竞争对手平台下架、制定实施“独家送餐权计划”等方式实施了“二选一”行为，实质性地排挤了竞争对手、损害了合作餐厅商户和用户的利益，且没有正当理由，违反了《反垄断法》第十七条第一款第（四）项的规定，构成了滥用市场支配地位限定交易的行为。
执法机构对食派士案的查处耗时较长。2019年6月，上海市市场监管局依据《反垄断法》对食派士涉嫌滥用市场支配地位行为开展调查；2019年8月，该局依法决定对食派士正式立案调查；2020年12月25日，该局综合考虑食派士违法行为的性质、程度和持续时间等因素，对其作出行政处罚。
虽然公布略晚于阿里巴巴案，但若从处罚决定作出的时间来看，食派士则是因“二选一”垄断行为而遭到反垄断行政处罚的首家互联网企业。
1.5万字“教科书式”处罚决定书
与阿里巴巴案从正式立案到作出处罚决定仅用时4个半月（107天）的迅捷、高效相比，食派士案的调查时间多出了约11个月。最终，一份堪称“教科书式”的处罚决定书不仅展示了案件事实的诸多细节与详实分析，也凸显了执法机构的办案水准。
相关市场界定，是滥用市场支配地位案件分析的起点，常常也是执法机构办理此类案件面临的首要挑战。相关市场界定不清或不准，则之后的市场支配地位的认定等将无从谈起。
纵观食派士案1.5万字的处罚决定书，可以发现其中超过8000字都在界定相关市场，而其中绝大部分篇幅又放在本案的重中之重——相关商品市场的界定之上（本案相关地域市场界定为上海市）。
在食派士案中，执法机构借助市场调查获取的详细数据、信息，细致的说理，运用替代分析对相关商品市场进行了抽丝剥茧式的界定，先后认定在线餐饮外送服务与堂食服务不具有替代关系；在线餐饮外送平台服务与餐饮企业自营在线餐饮外送服务不具有替代关系；提供英文服务的在线餐饮外送平台服务和提供中文服务的在线餐饮外送平台服务不具有替代关系。
除了基于执法实践中常用的替代分析进行定性分析，执法机构还借助经济学工具，按照假定垄断者测试要求进行了定量分析，最终认定本案的相关商品市场为“提供英文服务的在线餐饮外送平台服务市场”。
在市场支配地位认定、滥用行为认定和排除限制竞争效果的分析方面，执法机构的分析论证同样建立在大量的事实、数据和细致说理之上。对于这样一起在立案及调查过程中尚无先例的案件来说，处罚决定书所体现出的执法机构的扎实工作，可以说是可圈可点。
“二选一”并非必然违法
“二选一”并非法律术语，通常指向的是排他性交易行为或称限定交易行为。不仅在互联网领域，在传统行业，常见的独家经销、独家采购、独家合作等都属于排他性交易行为。商业实践中，“二选一”并非必然违法，只有在符合相关法律所规定的特定情形下，才可能受到执法机构的查处。
目前，在法律层面，互联网平台企业的“二选一”行为主要可能受到《反不正当竞争法》《反垄断法》和《电子商务法》的规制。
今年2月，国家市场监督管理总局曾根据《反不正当竞争法》对唯品会处以顶格罚款300万元，针对的违法行为即是“二选一”。而在此前，江苏、海南、四川、安徽等地的监管部门已根据《反不正当竞争法》查处了多起互联网平台“二选一”案件，主要涉及外卖领域。其中，被称为“全国首例网络不正当竞争案”的“洞洞拐网络科技有限公司网络不正当竞争案”还于2018年被国家市场监督管理总局列入“反垄断与反不正当竞争行政执法十大典型案件”。
相对于罚款上限分别仅有300万、200万的《反不正当竞争法》和《电子商务法》，《反垄断法》规定的上一年度销售额1%到10%的罚款及没收违法所得对互联网平台企业，特别是行业巨头和“隐形冠军”更具有威慑力。
然而在实践中，无论是从违法行为的认定，还是对执法机构的层级要求，针对“二选一”行为的查处，《反垄断法》通常要比《反不正当竞争法》《电子商务法》适用难度更大。如从滥用市场支配地位的角度查处，则首先需要面对相关市场界定这一座大山，接着还需面对认定市场支配地位、分析排除、限制竞争效果等难题。
有观点认为，从纵向非价格垄断协议的角度，即适用《反垄断法》第十四条第（三）项兜底条款规制“二选一”行为具有一定的可行性。但截至目前，反垄断执法机构还从未真正适用过该兜底条款，其难度可想而知。
作者为北京市京师律师事务所律师
