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记者／牛其昌
编辑／翟瑞民
近年来，有关“代孕”的话题多次引发公众热议。全国人大代表、广东国鼎律师事务所主任朱列玉将在全国两会上提交议案，建议在有条件允许代孕的基础上，严格区分合法代孕和非法代孕，并依法打击非法代孕行为。
所谓代孕，是指有生育能力的女性（即代孕母亲）借助现代医疗技术（人类辅助生殖技术及其衍生技术），将受精卵植入子宫内，为他人（委托方）完成妊娠、分娩的行为。从四川代孕妈妈遭客户“退单”，到某明星找海外代孕的传闻引爆舆论，针对代孕的规制亟待得到各方重新审视。
“相比国外，我国对代孕的研究起步较晚。由于对代孕的理解存在偏差，时下媒体多将代孕与传统意义上的‘借腹生子’混为一谈。实际上，一律禁止代孕并不能完全遏制代孕行为的发生。”朱列玉对界面新闻表示，有条件地允许合法代孕，平衡代孕协议双方的权利义务，规范代孕行为，这样也可以兼顾有生育需要的特殊家庭的需求，有利于促进社会和谐发展。
人类生育力下降已经成为公认的社会问题。朱列玉援引世界卫生组织人类生殖特别规划署报告称，世界范围内不孕不育率高达15%-20%，中国不孕夫妇约1500万对。其中，我国不孕不育的人数占适育人数的10%到12%，大约有4000万到5000万人群或面临无法生育的境遇。
与此同时，由于计划生育政策，我国有大量独生子女家庭。部分已经超过适育年龄的独生子女家庭父母可能因为“失独”，面临年老后无子女赡养的境况。在此背景下，朱列玉认为，有条件允许代孕可以给有生育需要的特殊家庭带来希望，让他们拥有具有血缘关系孩子的机会。
针对生育权，我国宪法、妇女权益保障法和人口与计划生育法均予以了明确。朱列玉认为，生育权的实质在于生育自由，不孕夫妇通过妊娠型代孕方式进行后代的孕育，是行使生育权的体现，法律可以进行适当保护。而在妊娠型代孕的模式下，代孕子女的遗传基因均来自于委托夫妻双方，代孕子女与委托夫妻之间存在自然血亲关系，这种父母子女关系具有伦理上和道德上的正当性。
不过，目前我国对代孕行为采取一律禁止的态度。根据2001年卫生部颁布实施的《人类辅助生殖技术管理办法》（下称《办法》）第3条第2款规定，“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”；《办法》第22条第2项规定，医疗机构违法实施代孕技术的，由各级卫生行政部门进行处罚，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
此外，在2003年卫生部制定的《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》中，明确在“保护后代的原则”之下，“医务人员不得实施代孕技术”。
“在这种完全禁止的模式下，我国对代孕行为的打击并没有收到预期的效果。”朱列玉表示，国内部分地区的“代孕黑市”活动猖獗，咨询量、订单量大增，代孕费、供卵费价格高昂。而由于缺少相关法律的规制，地下化的商业代孕引起的法律纠纷不能得到很好解决。
对此，朱列玉表示，在有相对健全的法律制度规制且不被滥用的前提之下，代孕行为如没有侵入他人的权利领地，并得到委托方与受托方双方自由意志的认可，不宜一禁了之。
“在现阶段，可以设定较高的代孕机构实施标准，如规定仅公立三甲及以上医疗机构有权实施代孕手术，以更好规范代孕行为。同时，建议通过行政监管手段对代孕进行全覆盖、零死角监管，保障代孕活动在国家监管下有序运行。”朱列玉表示。
朱列玉还建议，要明确代孕监管机构的责任，如对代孕行为采取许可证管理，事前对代孕委托方进行资格审查和对代孕协议进行行政审批，确保代孕委托方符合确无生育能力、确有生育需要及确有抚养能力的前提条件，审查代孕协议是否基于平等自愿的原则作出，代孕母亲的身体状况是否符合生育条件，代孕协议须被专门行政机关批准并予以登记后才可发生法律效力。而当代孕母亲生下代孕子女后，代孕方及委托方应凭代孕协议到户籍管理部门办理户口登记，以保护子女的利益。
针对非法代孕行为，目前我国法律规章对于商业代孕行为没有作出具体规定，刑法对于商业代孕行为亦没有进行有效的法律规制。
朱列玉对此建议，非法代孕的委托方和代孕母亲主观恶意不强，且往往在社会中处于劣势地位，可仅进行行政处罚，不进行刑事制裁。而对于代孕医疗机构和代孕中介机构而言，两类机构具有非法牟利的目的，且从事非法代孕业务的规模往往较大，以刑法惩治犯罪和保障人权的双重目的出发，在严格遵循“罪刑法定”的前提下对现行刑法进行司法解释，依法打击代孕医疗机构和代孕中介机构具有必要性。
