作者：薛军
最近，广州海珠区市场监管局对广州花生日记网络科技有限公司做出处罚，没收其违法所得754万元，罚款150万元。这一处罚决定引发业界高度关注。业界关注这一案件有多个原因。
首先是因为花生日记是一家著名的电商企业，在社交电商领域，该企业占据头部位置。一家著名的社交电商企业因涉传销被处罚，必然会引发关于社交电商模式合法性问题，以及如何划定社交电商与传销之间界限问题的讨论。
其次，这个案件本身也有比较复杂的背景。事实上关于花生日记涉传问题，在2019年广州市市场监管局就已经做出了一份处罚决定，罚没金额达到7456.58万元。这个处罚决定在当时引发了巨大争议，争议的焦点在于以花生日记为代表的社交电商的运营模式，究竟是否合法，将其界定为传销，是否妥当。学界为此展开了激烈的学术讨论，不少文章对该处罚决定是否妥当表示质疑。在这一背景之下，做出处罚决定的部门撤销了原行政处罚决定，安排海珠区市场监管局重新调查处理此案。
因此严格来说，日前海珠区市场监管局的处罚决定，是接续2019年的那个已经被撤销的处罚决定，做出的一个新的处罚决定。这两个决定之间的差距很大，处罚金额接近“打一折”，这样的反差自然容易引发各种解读。
此案的曲折经历，在某种程度上折射出监管部门在把握社交电商模式合法性问题上存在的困惑。
花生日记案的背景
借助对社交网络中各类熟人关系链中所蕴含的商业价值的挖掘，社交电商以分散的私域流量，借助于口碑推荐的模式，赋能那些没有经济实力从聚合型电商平台获取流量、也没有机会“浮出水面”的中小商家也能获得商业机会。正是因为与传统平台电商形成了有益的互补、共生关系，所以社交电商行业在最近几年获得飞速发展，成为中国电商产业的重要板块。但与此同时，涉传问题一直是笼罩在社交电商从业者头上挥之不去的阴影。
花生日记案也要放在这一宏观背景下来予以分析。
最近几年来，模式上与花生日记高度类似的不少社交电商企业被认定涉传销而遭受处罚。但在处罚决定做出后又撤销，再重新调查，并且在新的处罚决定中大幅度降低处罚金额的，花生日记还是第一案。出现这种情况，首先是因为广州市相关部门在处理此案时表现出审慎态度。
广东一直是改革开放的高地，对于新事物，新商业模式具有较高包容度。另外，广东地方政府对于营造良好的营商环境，鼓励发展电子商务十分看重。在这样的背景之下，一方面要认真严格执法，另外一方面要注意避免误伤无辜，影响企业积极性，也是一个重要的考虑因素。
也正是因为这一点，根据相关报道，广州的相关监管部门在调查此案的同时，已经同步指导涉案企业进行整改，做到合规发展，而不是简单地一罚了之。执法部门这种更具建设性的态度，毫无疑问会取得更好的社会经济效果。花生日记在遇到这样的案件之后，仍然能够保持平稳发展，与其所处的营商环境是分不开的。
但毋庸讳言的是，现在有一些地方的执法部门，热衷于对社交电商企业跨地域执法，并在执法中呈现出明显的趋利性特征，执法的目的不是为了打击具有社会危害性的传销行为，更无意帮助企业实现合规经营，促进行业健康发展，而是通过对企业涉案资金的罚没，来解决资金缺口问题。这种趋利性执法对合法的、健康的社交电商产业的发展有巨大危害，需要引起各界关注，并予以坚决制止。
界定传销行为需要考虑两个角度
回到焦点问题上来，对于目前严重困扰社交电商行业的涉传问题，应该如何处理，执法部门应该如何把握合法的社交电商与传销之间的界限，对此仍然值得在学理上深入讨论。
笔者在多个场合以及相应文章中强调，目前很多地方的执法部门对社交电商涉传问题的认知，以及相应的执法举措，在很大程度上已经滞后于社会经济的发展。造成这种情况有主客观多方面的原因。
从客观方面看，中国关于传销的相关立法，特别是2005年制定的《禁止传销条例》所采取的规范模式，在实践中通常被做出了带有明显的形式主义特征的解读，也就是说，只要相关行为在客观上表现出所谓的“拉人头”，收取“入门费”以及团队计酬的特征，就被认为构成传销。至于说具有相关特征的行为究竟会有什么社会危害性，则往往不受关注。
此前，关于传销行为的这种形式主义的认定模式，在实际执法中并没有出现重大偏差。绝大多数具备相应的外在形式特征的商业模式，都在实质上具有欺诈性，也产生了巨大的社会危害性，对其进行坚决打击毫无疑问是应该的，而且也符合立法目的。
但是，随着社交电商的兴起，的确出现了这样一种电商模式，它们在外在表象上呈现出一定的团队计酬，人员形成层级关系之类的特征，但透视整个商业模式就可以发现，其商业体系中的资金具有正当来源，消费者权益得到保护，不仅没有扰乱社会秩序，反而拓宽了很多人的收入来源，为商家寻找到了产品的销路，创造了积极的社会效益。
对于这样的商业模式，如果仅仅因为在形式上与传销具有一定相似性，就要将其界定为传销而予以取缔、处罚，显然不是一种妥当的执法理念，也在根本上违背了《禁止传销条例》的立法宗旨。我们难以想象立法者在立法的时候，会希望将其试图打击的传销的范围，延伸到这些没有任何社会危害性，反而明显有积极社会价值的商业模式上来。
对于这种情况，我多次呼吁在认定传销的时候，要结合《禁止传销条例》第1条关于立法目的的规定，第2条关于传销的概念界定中提到的“牟取非法利益、扰乱经济秩序，影响社会稳定”的构成要件，从形式特征与实质的社会危害性两个角度，来合理界定正常的社交电商模式与传销之间的界限。
执法部门在处理渉传销案件的时候，一定要注重对相关的商业模式是否具有实质的社会危害性的分析和论证，而不能只看外在形式特征。因为，随着互联网信息技术的发展，特别是商业模式的创新，的确出现了与传销在形式上相似，但实质上完全不是一回事的商业模式。将这些商业模式界定为传销，存在极大的误伤无辜商家，扼杀模式创新的风险。
花生日记案有什么价值
当然，也有一些学者与执法部门的人士坚持认为，法律上的传销就是只看外在形式，而不看实质结果。这种观点的支持者也有自己的理由与理论支撑（比如系统风险预防理论）。这都属于正常学理讨论的范畴。
但是，我从来没有奢望与那些明显以获利为目的，对社交电商企业进行跨地域执法的人展开有意义的学理讨论。因为“你不可能叫醒一个装睡的人”。对于那些出发点就是获得罚没收入的人来说，他们在乎的只是通过执法能够搞到多少罚没款，根本不会在意他们处罚的企业究竟有没有实质的社会危害，究竟有没有创造积极的社会价值，相应的执法是不是符合立法初衷。
所幸的是，花生日记案的处理中不存在这种异常因素，执法者完全是基于自己对传销的理解与认知来处理案件，因此是可以进行建设性的学理讨论的。
但从处罚决定书来看，执法者对社交电商与传销之间合理界限的把握，仍有待与时俱进。处罚决定书也认可，花生日记体系中分配的资金，基本上来源于为淘宝商家进行推广所获得的佣金。任何终端购买者所购买的都是正常价格的商品，例如退换货等消费者权益得到充分的保障。在这样的情况下，采取什么模式来分配相应的销售佣金，都不太可能会产生社会问题，更不会出现受害人群体。事实上，处罚决定书并没有提到花生日记的商业模式造成了什么样的具体的社会危害，也没有证据表明存在商业欺诈，或者侵害消费者权益的行为。在这样的情况下进行处罚，其妥当性是值得反思的。
在笔者看来，花生日记案的处理过程，恰恰表明了执法者已经在某种程度上意识到，针对社交电商发展的现实，需要有新的思路和标准去界定传销与正常社交电商之间的区别。但受制于各方面因素的约束，执法者在整体的认知与行为定性的框架上，没有敢于迈出勇敢的一步，接受和运用实质社会危害性的判断标准，去探索更加适应于当下社会经济现实的判断标准。这当然令人遗憾。
但退一步来说，哪怕是一次踌躇，都有助于激发执法者、理论界开展新一轮的关于社交电商模式合法性的讨论。我们需要通过更加深入的研究，去寻找出与时俱进的标准，一方面打击传销，另外一方面保护正当的电子商务新模式。
这也许才是花生日记案最大的价值之所在。
作者为北京大学法学院教授，北京大学电子商务法研究中心主任
