文／孙维维
市场监管局认定该案件是引人误解的宣传，而非虚假广告，所以用的是《反不正当竞争法》中关于“引人误解的宣传”的相关规定。
23日，广州市市场监督管理局公布了“辛巴直播带货即食燕窝”事件调查处理情况。网红带货主播“辛巴”所设的广州和翊电子商务有限公司（下称“和翊公司”）被处以90万元罚款，这意味着辛巴基本脱离刑事风险。
广州市市场监督管理局认为，主播“时大漂亮”在直播带货过程中，存在引人误解的商业宣传行为，拟对涉事直播间的开办者和翊公司作出责令停止违法行为、罚款90万元的行政处罚。
而和翊公司直播期间投放的商品购买链接，是广州融昱贸易有限公司（下称“融昱公司”）在天猫平台开设的“茗挚旗舰店”，市场监管部门认定涉案商品的销售主体是融昱公司。市场监管部门因其商品标签存在瑕疵，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（下称《反不正当竞争法》）等规定，拟对其作出责令停止违法行为、罚款200万元的行政处罚。
这一拟处罚决定是否意味着辛巴及其团队已成功脱险？上海段和段律师事务所律师刘春泉表示，文书认定辛巴不是销售主体，应该基本脱离刑事风险。
而资本市场也对此给出了积极的回应。受“辛巴带货燕窝”事件影响，股价连连下跌的起步股份（603557.SH）12月24日开盘即迎来涨停。
对于广州市市场监管局的这一处罚结果，律师认为主要是由执法机构对案件的定性决定。刘春泉认为，市场监管局认定该案件是引人误解的宣传，而非虚假广告，所以用的是《反不正当竞争法》中关于“引人误解的宣传”的相关规定。
《反不正当竞争法》第八条规定，“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”而违反第八条的法律后果是：二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。
上海大邦律师事务所高级合伙人张黔林认为，对和翊公司适用的是第一档即20万元至100万元，90万元的罚款属于这一档中较重的处罚。对品牌方融昱公司，是按第二档的最高200万元的处罚。由于商品被认定符合标准，但商品标签存在瑕疵，故不属于刑法中的伪劣产品。
“处罚并不涉及辛巴个人，这也是值得探讨的问题，类似直播带货中网红是否是广告代言人，以及是否应当承担相应的责任？希望将来进行相应的规范。”张黔林说。
主播带货到底如何定性，是广告、宣传还是销售？这在法律上仍存在争议。
华东政法大学竞争法中心执行主任钟刚对第一财经记者表示，“这主要是有执法机构对主播和和翊公司的主体定性所决定的。有一种学术观点认为，主播接受公司安排在直播间进行直播活动，更多的呈现为交易性质，而不仅仅是广告宣传，因此不应将直播带货等同于商业广告，这时，如果主播直播的信息不真实，虚假宣传误导消费者，要按照《反不正当竞争法》进行行政处理，并按照《消费者权益保护法》予以赔偿事宜的处理。”
钟刚认为，对于主播而言，如果接受公司安排进行推荐商品，其行为责任应该由所在公司承担责任。而直播公司此时作为交易一方的经营者身份出现，自然承担《反不正当竞争法》的“引人误解的商业宣传行为”的相应法律责任。
“对于生产方而言，其产品符合要求，仅仅商品标签存在瑕疵，这种情况属于食品卫生领域的一般违法行为。这种情况下，执法机构应该是综合考虑后选择在《反不正当竞争法》中处理。”钟刚表示。
按照《消费者权益保护法》第五十六条规定，在商品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格商品冒充合格商品的，可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款。
上海大邦律师事务所高级合伙人、律师游云庭认为，“按照消保法的规定，最高可以处以十倍以下的罚款。当地监管部门在具体处罚的过程中采用的《反不正当竞争法》，而没有选择更重的消保法，可能是考虑到辛巴及其团队已经对消费者提出了赔偿方案。”
游云庭认为，处罚的力度关键要看定性问题，就是这批燕窝到底算不算假冒产品？如果算假冒产品，对企业更不利，如果只定性为夸大宣传，销售企业和直播带货公司则面临较轻的处罚。从目前的处罚结果看，管理部门应当是将其定性为夸大宣传。
在燕窝事件中多次正面“硬刚”辛巴的职业打假人王海则对这一处罚结果表示不满，并在微博上表示，不含燕窝标含不是瑕疵而是欺诈，他认为大规模的“售假”已经涉嫌生产、销售伪劣商品罪，案件应该移交给警方。他本人也将启动行政复议或诉讼。
“王海如果对这一结果不服可以采取行政复议，对复议结果不服还可以进行行政诉讼。”游云庭说。
