独家交易本身并非是破坏市场秩序的行为。
原标题“二选一”：从适法困难到执法有据
作者侯利阳
随着互联网经济的白热化发展，“二选一”迅速成为社会关注的焦点问题。“二选一”又被称为独家交易，在实践中往往表现为平台要求商家就其全部商品或者部分商品只能在该平台交易，不能在其他平台上交易。目前主要的独家交易有电商平台要求签约商铺的“二选一”，外卖平台要求签约饭店的“二选一”，音乐播放平台买断歌曲的播放版权等。
独家交易本身并非是破坏市场秩序的行为；相反，其在多数情形中具有促进市场竞争的效果。若平台完全允许商家可以在多个平台同时入驻，那么经营同等业务的平台就会呈现完全相同的经营模式。由于互联网存在“赢者通吃”的网络效应，如此竞争的结果将是规模最大的平台最终占领整个市场，反而不利于竞争的发展和消费者的保护。而平台与商家达成独家交易之后可以逐步打造自己的特色，将规模竞争转变为特色竞争。此外，商家也可以通过独家交易获得平台更多的资源倾斜，从而可以更为有效地提升自己的竞争力。独家交易不但使得平台和商家都能找到适合自己发展的空间，也可以让消费者获得更多的选择权。
但善恶之间的边界并非那么明显。适度的竞争能够促进市场的完善，而过度的竞争却会造成限制竞争的恶果。独家交易也正如是——过于激烈的独家交易，会损害市场竞争和消费者利益。平台在争取商家签署独家交易的过程中可能会实施两类违法行为：强迫型的独家交易和造成垄断的独家交易。
强迫型的独家交易，是指平台以强迫的手段逼迫商家达成独家交易。在传统交易的场景中，这些强迫手段主要为扣除保证金、提高服务费等。在互联网经济中，平台掌握商家经营的必要资源，因此可以采取更多的技术手段来强迫商家，比如搜索降权、下架商品、限制经营、屏蔽店铺等。与传统的强迫方式相比，这些方式更为及时、有效。实践中，不乏平台以此强迫商家达成独家交易的案件。
那么，是否完全通过合意签署的独家交易就不会限制竞争呢？正常情况下确实如此。但通过合意签署的独家交易在特殊情况下也会产生垄断的效果，此即造成垄断的独家交易。这主要是指某平台与市场中的多数商家签署了独家交易，从而使得其他平台无法获得足够的入驻商家进而被迫退出市场的情形。当签署大量独家交易形成垄断状态之后，其他平台即便提供的服务更好，经营效率更高，也无法在市场中生存。如此，社会整体福利和消费者利益就会受到减损，因此必须对之进行禁止。
目前，规制平台独家交易的法律主要是《电子商务法》和《反垄断法》。但这两部法律并非专门针对平台的独家交易行为而设，因此其在执法的过程中面临着束手束脚的解释困境。为了解决这些问题，国家市场监督管理总局于近期连续发布了两个执法细则的征求意见稿：《网络交易监督管理办法》（以下简称《办法》）及《关于平台经济领域的反垄断指南》（以下简称《指南》）。令人欣喜的是，这两个正在制定中的执法细则对于互联网独家交易进行了专门的规定。
《办法》第三十一条明确规定，强迫型的独家交易属于违法行为。平台应当允许商家可以自主选择在多个平台开展经营活动。独家交易协议必须是在平等的基础上通过公平协商而签署。并且，平台不得通过不合理的搜索降权、下架商品、限制经营、屏蔽店铺、提高服务收费等手段强制商家接受独家交易。此外，独家交易条款造成商家损失的，平台应当对这些损失进行合理补偿。违反该规定的平台可以被处以并处一万元以上三万元以下的罚款。
《指南》第十五条将独家交易和“二选一”明确列为垄断行为。拥有垄断地位（市场支配地位）的平台以强迫的方式签署独家交易的可以直接认定为构成限定交易的行为。以合意方式（比如通过补贴、折扣、优惠、流量资源支持等激励性方式）则需要额外分析对市场竞争产生明显的排除、限制影响。此外，考虑到互联网独家交易也存在促进竞争的效果，《指南》还规定了造成垄断的独家交易的合法化情形，如为保护交易相对人和消费者利益、为保护知识产权或者数据安全、为保护针对交易进行的特定资源投入、为维护平台合理的经营模式等等。违反该规定的平台可以被处以并处上一年度营业额10%以下的罚款，并没收违法所得。
《办法》明确了强迫型独家交易的违法性，对于今后的执法具有明确的指引效果。但《办法》中的处罚额度不高，较难对平台有足够的威慑效应。与之相比，《指南》的处罚额度虽然非常高，也具有较高的威慑性，但其对于违法者有着市场支配地位的额外要求，并非所有的平台都能满足这个要件，这会导致《指南》执法范围较窄的问题。此外，《指南》仅指出造成垄断的独家交易可能受到《反垄断法》的处罚，但并未给出具体的分析方法，又存在缺乏足够指引效果的问题。因此，这两个执法细则在今后的执法中能否发挥预期作用颇为值得怀疑。
强迫型的独家交易属于互联网经济发展初期的恶性竞争情形，对于互联网市场的完善没有任何正面效应，因此本文建议在《办法》中提升对其的处罚力度。随着强迫型独家交易的逐步消失，未来独家交易规制的重点应当是造成垄断的独家交易。因此，执法机构应当尽快构建该种独家交易的具体分析方法。
从学理上来说，造成垄断的独家交易的违法主要表现在两个方面：
一方面是独家交易协议的期限。独家交易协议的期限越长，则越能产生限制竞争的效果。因此，为了促销而签署的短期独家交易往往不会严重限制竞争。但签署期限较长的独家交易协议则会严重压缩其他经营者的竞争空间，应当予以禁止。鉴于互联网竞争的即时性效果，本文建议将互联网独家交易的期限设定在一年以内。当然，低于一年的独家交易也会产生垄断效应，只是这些独家交易需要结合不同的市场情形进行具体分析。
另一方面是签署独家交易商家的市场份额。与某个平台签署独家交易的商家的市场份额越高，则其他平台的有效竞争空间越低。该市场份额应当计算涉案商品的市场份额，而不是计算独家交易商家的数量。本文认为在互联网经济发展初期不宜让某个平台通过独家交易占据过多的市场份额，以保障其他平台创新发展的空间。因此，本文建议将独家交易协议的商家的市场份额设定为30%以下。若超过30%，执法机构可推定涉案平台实施了垄断行为。随后，由涉案平台证明或其行为不产生限制竞争效果，或其具有其他合理理由。
综上，上述两个正在制定中的执法细则均认可独家交易促进竞争的效果。换言之，独家交易在大多数情形中都是合法的；违法的独家交易仅限于强迫型的独家交易和造成垄断的独家交易。互联网经济已经成为我国市场经济的支柱行业之一，打造统一开放、竞争有序的互联网市场是未来有中国特色市场经济建设中的关键环节。这两个执法细则的颁布为这个进程的深化抹上了重重的一笔。但这两个执法细则或者存在威慑力过低的问题，或者依然存在适法不明的问题，需要我们在今后执法过程中对之继续细化，以促使互联网竞争的规范化运行。
（作者侯利阳为上海交通大学凯原法学院教授）
