文／冯庆艳
互联网经济发展多年，终于迎来了制度上的重大突破，11月10日，国家市场监管总局就《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》公开征求意见。一石激起千层浪，备受各方关注的指南，到底将带给整个行业以及各方哪些改变和重构，其亮点到底有哪些，指南体现到的，互联网经济发展至今最大的进步又是什么，就此，经济观察报记者，与中国社会科学国际法研究所国际经济法研究室副主任、竞争法研究中心副主任兼秘书长黄晋进行了深入的交流。
经济观察报：双十一前一天，平台经济反垄断指南征求意见稿发布，国家有关部门选择在这个时间点发布该意见的初衷是什么？此时公开的意义是什么？意见的重要性是怎样的？
黄晋：平台监管对于我们来说是一个新问题，也是一个热点问题，全球都比较重视数字经济的发展，2016年至今年的四年间，各国出了很多相关报告，我们也是同步的，从2019年1月1日，《中华人民共和国电子商务法》正式实施后，包括《反不正当竞争法》（2019年修正）等的重新修订，政府就在酝酿关于平台监管的一些政策和规章。
今年赶上疫情影响，互联网经济非常火热，火热背后也给监管带来一些新的考验，包括新的数字平台该怎么建设等，问题在于市场强调自由、自治，平台上大量的合同是一种市场行为，这会出现一些市场失灵的情况，于是，监管机构开始密集出台了一系列政策，包括前一段时间的《网络交易监督管理办法（征求意见稿）》，还有一个是《关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》，也包括如今这个《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》，都注意到线上体量越来越大，监管非常重要，这个指南具有一定重要意义。
该指南是专门针对平台领域反垄断的问题，这些年平台趋向大平台建设，平台有平台内的经营者（不一定都是小的经营者），以及平台经营者，这中间有更多个经营者的概念，可以看到，平台经营者，如今已长成不少的超级平台经营者，它们与平台内经营者之间的关系，可以分为两类，一类是合同行为，后者通过合同的方式在平台上进行经营活动，通过合同来约束双方的行为，另一类是市场化行为，平台经营者做了一些市场化行为，也就是非合同行为，这种行为可能会影响到经营者合同当事人一方的利益，还有一种市场行为可能存在不规范的地方，特别是平台经济发展至今，平台已经非常大，也就是所谓的“超级平台”，这种情况下，可能出现了一些市场失灵的情况，包括不正当竞争、滥用相对优势，甚至一些垄断的情况发生，大并不是不管，更需要监管，而且我们在指南基本原则中强调了加强科学有效监管，根据平台经济的发展状况、发展规律和自身特点强化竞争分析和法律论证，这一原则贯穿整个指南，意味着未来执法过程中会更重视平台经济特性。
指南结合了现在的反垄断法，包括立法和执法的经验，还涉及《优化营商环境条例》的内容，指南中，提到公平竞争审查，这也是《优化营商环境条例》提到的，早在2016年，国务院发的34号文即《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》，也提到了公平竞争审查，指南把这两块都放了进去，即结合了反垄断法、优化营商环境条例和34号文执行的情况，再针对平台经济发展的特点和问题制定的该征求意见稿。具体来说，它包括反垄断执法的一些内容，比如垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中等，再一个是滥用行政权力排除、限制竞争行为。除此，还有公平竞争审查的内容，《优化营商环境条例》提出的，按照执法规章文件，法律规章要进行公平竞争审查，这一块也拿了进来。
不同就是，指南按照企业和平台经济发展的特点，把条例进行了细化，举例来说，法律对滥用市场支配地位的认定，有一个相应的考虑因素，结合平台经济发展的指南，变明确了，确定平台经济领域经营者市场份额时，要考虑交易金额、交易数量、用户数、点击量、使用时长，或者其他指标，来确认其在相关市场所占比重，同时，考虑该市场份额持续的时间，这一点是结合平台经济发展的特点针对性地来制定规则。因为，反垄断法除了农业合作以外，对其他行业监管大多已经到位，主要行业也多覆盖了，但对于平台经济发展的一些特性，没有做细化，指南做到了。
经济观察报：我国互联网经济发展到今年，发生了很多大的变化，比如疫情影响下电商经济迎来新一轮火爆阶段，一些新的特点比如直播电商等快速占据上风，这一指南将对行业产生哪些影响和改变？
黄晋：电商直播被看成平台经济的一环，电商直播也是电商的一种新业态，电商直播具有很多特点，我们发现它有点像广告，兼具宣传的功能，然后导购卖货，最后加上电商，监管时，指南之前，还有一个《关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》。
网络直播，作为电子商务的一个方式，同样作为一个平台，企业营销时，面临怎样的一个监管要求，首先要符合反垄断法的一些要求，比如平台对平台内的经营者，会不会通过协议的方式，进行违法行为，或者滥用市场支配地位的方式，相对于反垄断法界定的电子商务领域，电商直播的市场比较小，在这个市场上，有些企业可能构成了一定的市场规模，具有一定的优势，或者支配地位，要对其有合法合规的要求，要符合反垄断法的要求，这一点指南也做到了。
反垄断法，有事前规制或事后规制，事前规制是指，企业合并前必须申报，控制权发生变化，经营者合并会否产生影响，如果有影响，反垄断执法机构大部分附条件批准或无条件批准，也有不批准，另外，事后监管，协议特别是横向的协议，是否有排除竞争行为，也就是卡特尔行为，是否滥用市场支配地位，这是从事前和事后进行调整的。
今年直播电商有了新的特点，就是容易产生互动，导致的结果是，经营模式更快更便捷，大众更相信它，这种情况下，如果不对它的业态进行监管，是不合适的，国家已出台了直播营销监管的一些要求，我们看到，直播电商，本身从法律上讲，是一个要约或要约邀请，按照合同法来走，整个直播的行为，对市场的行为，要规制，这种规制也存在于反不正当竞争法，比如相互不能诋毁，还有反垄断法，以及反垄断指南，它主要从平台的垄断行为，进行监管。平台通过自身发展，具有垄断地位是没问题的，一旦拥有了市场支配地位，便不能滥用这种市场行为了，对于强市场主体，会有更高的有关公平竞争的要求。
经济观察报：意见对“二选一”、“大数据杀熟”等互联网经济中存在的很多问题进行了明确规定，在意见的界定范围内，平台、消费者以及上游商家等等整个消费链、产业链上的各方关系，会被重构和改变吗？
黄晋：对于“二选一”、大数据杀熟，监管上，除了电子商务法第35条提到一些，反垄断法也有，还有前几周出台的《网络交易监督管理办法（征求意见稿）》第31条也提到了，我们发现，对于反垄断法、电子商务法等，以至一些征求意见稿等，包括网络交易监督管理办法，都有提及，目前很大的问题是，怎样且由谁来做这件事，也就是由谁来监管，其实大家都有个认识，就是这方面有问题，但是从法律上来说，如果有问题，第一属于哪种类型的问题，违法行为的认定标准要讲清楚，第二具体违法行为要列出来，第三，企业要有抗辩空间，企业违法了，要给它一个抗辩的理由，平台经济发展，包括线下经济发展，同样作为一个程序上的公正，无论监管部门、执法机构，都应该明确。
现在的情况是，大的平台越来越多，市场份额越来越大，但对其行为的监管有所欠缺，我们已经意识到这点，要对其行为进行约束，约束的话，还有一些需要考虑，互联网的发展，法律上讲，涉及两类合同，一种商事合同，是企业和企业，还有一种是企业和消费者，两类合同的监管手段是不一样的，举例来说，消费者这块，有消费者权益保护法，商事合同强调的是，按照民法典来执行，民法典明年1月1日实施。
民法典强调合同法，指南也强调这块，规则和消费者合同规则类似，但有差异，现在提到监管上，二选一，大数据杀熟等，有的是企业和企业之间发生的，有的是企业和消费者之间发生的，但是反垄断法这块，调整更多的，不是消费者领域，不是消费者保护，并未直接进入这块领域，更多的是涉及到企业和企业之间的，这种情况下怎么规范，是重要的一点，现在制定的规则（指南），有助于进一步明确企业和企业之间，它们存在的排他性交易行为，独家销售合同等，这里边很重要的是，界定了相关市场，对于企业和平台进行界定，讨论它的市场支配的情况，是否有滥用行为，是根据法律上的一个逻辑分析出来的。
大数据杀熟好多涉及消费领域，这里有一个问题，我们发现从国外立法来看，针对价格歧视行为，以前监管的比较多，后来包括美国在内，对此的监管不是那么多了，这是经济学理论发展以后它做出的调整，反观中国现在，在于消费者和商家之间的合同中，以前我们价格歧视是有的，比如飞机商务舱价格会有差异，但商家告诉了消费者，消费者知情同意，这样选择就可以，在互联网消费中，合同中消费者并不知情，也不同意，它就杀熟了，这一块我个人认为，应该结合社会发展趋势，从消费者保护的角度来完善，能不能放在反垄断监管这块，还有待商榷，因为不同学者对此考虑有差异，这块主要是商事合同，最终影响到消费者，这里边通过排他性交易合同，商家的市场行为造成排挤的情况，或者不让商家跟消费者签合同，出现二选一这类的，这种的应该出手，国外滥用市场地位行为，还有垄断协议行为，执法时间都很长，一个案子三到五年，但市场很关切，知道问题怎么解决，关切背后是因为消费者很敏感，一旦价格歧视了，马上就可以监管。
经济观察报：意见体现到的，我国互联网经济规范发展的最大的进步是什么？为什么是这个？意见涉及到的和未涉及到的互联网经济里的种种情况和问题，哪些是亮点，哪些是需要后续完善的，意见之外，互联网经济发展还需要哪些监管和方法？
黄晋：我觉得，指南的重大意义在于，现在建立这个制度，为未来解决行业的一些问题，奠定了基础。不是制度出来了，问题就一下子都解决了，它是事后规制，出了行为，事后调查，企业有时候配合，有时候不配合，不配合的话，证据都找不到，可能持续很多年来收集证据，然后发现有问题，再做出处罚，有一个过程。
在我国平台经济发展过程中，指南出台，这是一个很大的突破，它并不会短期内解决一两个合同问题，但长远来说，对于整个的平台和平台内经营者，从上下游，还有保护消费者来说，是有着非常重大的意义的。
特别是指南还涉及到，公平竞争审查和滥用行政权力排除竞争，目前除了市场失灵的情况，政府管制也会有失灵的情况，政府也鼓励平台发展，有些监管上出了一些规范文件，不是保护竞争，反而是保护竞争者，这种规则是要挑出来，指南中提到，不允许政府滥用行政权力排除竞争，强调公平，经济上各个省是竞争关系，一个平台到某地投资，地方上出台一些政策给它，比如给它补贴、给它市场进入的竞争成本的降低，这对其他平台是不公平的，这种情况是违反公平竞争的，在指南中强调，政府应该怎么做，以及相关规范性文件的制定机构，也要保证公平竞争，此外，如果政府的行为滥用了，根据滥用行政权力排除、限制竞争的规定，对其进行执法建议，除了对平台有规范，对政府支持平台排除竞争的行为也进行了规范，这两大块是个亮点，至少目前有了重要的内容，未来对监管工作有了理论支撑，明年马上十四五规划了，这些未来都有可能，作为对市场监管的一个要求放进去了。
还有个非常大的亮点，反垄断法、反不正当竞争法、电子商务法等等很多制度，对特定的行业，像平台和平台经济的发展，只有综合性的监管内容，但是对于具体行业具体领域，没有这些规则，以前在探索，现在探索后开始规范了，这是非常重要的亮点。
平台经济发展监管，国外也在做，这些年开始也都是综合性监管因为考虑到创新对社会的促进作用，监管时会允许试错，为的是不断在试错中发现问题，再寻求规范。如今开始制定规则，对于市场关切的反不正当竞争、反垄断、侵害消费者利益、损害中小企业、危害竞争政策等问题，现在指南都开始回应了。目前市场发展到了一定程度，涌现了一些所谓的“超级平台”。通过这样的制度，可以进一步规范整个平台经济持续健康稳定发展，同时为反垄断执法指明方向。此外，行政机关法律法规授权的一些具有管理公共职能的一些组织，制定一些规章，涉及市场主体的，也明确了，要公平竞争审查，2016年34号文也有，政府不能明目张胆支持某个平台反对某个平台，国外已有法律制度，政府支持某个平台，政府做错了，对政府做执法建议，平台拿到补贴，要惩罚平台，国内这样的制度目前还没有，未来应该会出台类似的政策。长远来看，制度设计，只能一步步走。
还有一个亮点，就是平台经营者合规建设，企业要合法合规，政府也要合法合规，现在它为企业和政府的合法合规都提供了指南。这里边，如果企业出问题，怎么看其是否有垄断行为，怎么测算其市场支配地位，或其协议是否有问题等都有细则。原来都各执一词，现在有规则了。比如哪种情况代表企业对市场有控制力了，考虑企业对关键性和稀缺性资源是否独占的权力，或者独占权力持续时间，或对用户是否有粘性，是否平台用户多归属还是单归属，平台掌握处理数据能力，对数据接口的控制能力等等。
我们发现，指南已经把国外，包括德国反不正当竞争法第十次专家建议稿的一些内容都借鉴过来用，这个制度是与时俱进的，看出我们学习和了解国外的一些监管制度，同时完善自己的监管，比如我刚才提到的平台经营者对市场的控制力，考虑的因素，还有技术创新频率和速度，生命周期，是否在创新，很多东西也是个总结。
有人说，反垄断法是“核弹”，反不正当竞争法是“机枪”，核弹的威力，主要源于法律责任重，惩罚重。以谷歌为例，谷歌三年被欧盟罚了90多亿美金，换算一下，一年的利润可能都交了罚金了，这个指南为企业合规和政府合规做了指引，以后如果不合规，可以动用反垄断法，指南是跟反垄断法接轨的，它是根据反垄断法，针对平台经济领域反垄断的情况来制定的，一旦有问题，就可以应用，整个行业就逐渐规范了，当然一个案子的查处时间仍然会比较长，这是由市场监管部门依据法律对案件进行证据搜集并依法处理的要求所决定的。
我认为，指南对整个平台经济健康稳定发展是有着促进意义的，这个制度是解决市场失灵的，使市场在资源配置中起决定作用的同时政府也起到监管作用。市场会失灵，需要制度供给，市场法律规则涉及对合同和市场行为的调整，中小企业跟大企业谈合作，后者增加很多的合同条款抑制竞争，这时候政府必须出手；同样，大企业损害公平竞争的市场行为，政府也要出手干预。当然，若地方政府及其部门滥用行政权力、排除限制竞争，出台保护本地竞争者的政策措施等，反垄断执法机构也要给予纠正。
