在一些职务犯罪案件中，有的国有企业管理人员“靠企吃企”，采取虚开发票的方式套取国有资产，时间跨度大，发生次数频繁，手段较为隐蔽，需准确定性，严肃查处。
有这样一起案例。2002年12月，甲经S市A公司（系国有控股公司）董事会推选担任A公司副总裁。2015年5月，甲经A公司党委推荐担任B公司董事长。B公司系国有参股公司，A公司占股40%，甲个人占股15%。2018年5月甲退休（甲退休后仍继续担任B公司董事长，A公司指派新的代表在B公司履行监管国有资产职责）。2017年4月至2022年9月间，甲利用职务便利，安排B公司与C私营企业签订虚假广告服务合同，并让C公司总经理乙开具相应增值税发票，后甲利用虚开的发票，以支付广告费的形式先后数十次从B公司套取钱款共计200万元，其中发生在退休前的共计40万元。上述钱款在扣除10%的税费后，由乙转至甲个人银行账户，后用于甲的个人日常开销。在甲的行为定性上主要面临以下问题。
如何界定主体。2010年，“两高”《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第六条第二款规定，经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。据此，认定甲在退休前是否为国家工作人员需从“形式要件”“实质要件”两方面考虑：一方面，从任命机构和程序看，A公司为国有控股企业，其党委由S市国资委负责管理，代表国家在A公司中行使管理、监督国有资产职责，属于国有出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织，而其董事会系经营决策机构，故甲所担任的A公司副总裁岗位不符合认定的形式条件；另一方面，从代表国有投资主体行使组织、领导、监督、经营、管理职权看，甲经A公司党委推荐，代表A公司负责B公司日常经营管理，对A公司负责，应认定为国家工作人员。总之，甲在退休前受国有出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织推荐担任B公司董事长，代表A公司行使组织、领导、监督、经营、管理职权，应认定为国家工作人员。另外，甲作为B公司自然人股东，经A公司党委推荐任命，意味着不仅对其自有资产负责，还对国有资产负有经营、管理、监督职责，根据《意见》第六条第三款规定，国家出资企业中的国家工作人员，在国家出资企业中持有个人股份或者同时接受非国有股东委托的，不影响其国家工作人员身份的认定。
本案中，甲于2018年5月办理退休手续，不再担任A公司任何职务，但仍继续担任B公司董事长，有观点认为，甲在退休后继续负责B公司日常经营管理，实际履行着监管国有资产的职责，依照实质要件优于形式要件的原则，甲退休后仍为国家工作人员。笔者认为，甲在退休后已经丧失代表A公司监管国有资产的代表资格，并且A公司已指派新的代表在B公司履行监管国有资产职责，此时甲根据公司章程经董事会推选担任董事长，与退休前担任该职务的任职原因明显不同，不能认定为国家工作人员。
如何明确罪名。2017年4月至2022年9月间，甲利用职务便利从B公司套取钱款，其行为涉嫌贪污罪或职务侵占罪。贪污罪主要在主体身份、犯罪客体和犯罪对象上有别于职务侵占罪，区分两罪的关键在于：一是贪污罪主体仅限国家工作人员，而职务侵占罪的主体是公司、企业或其他单位中不具备国家工作人员身份的人员；二是贪污罪除了侵犯公共财产所有权，还侵犯国家工作人员职务行为的廉洁性，职务侵占罪侵犯的客体是企业等的财产所有权；三是贪污罪的对象只能是公共财物，而职务侵占罪的对象为本单位的财物。本案中，应以甲的主体身份变化为界，认定甲所涉罪名：甲在退休前，作为国家工作人员，利用职务便利套取公款40万元，构成贪污罪；甲退休后作为企业管理人员，利用职务便利将公司钱款据为己有，构成职务侵占罪。
如何认定罪数。甲作为国家工作人员利用职务便利侵吞B公司钱款，在其退休后、不再具有国家工作人员身份后又实施同种行为，分别构成贪污罪、职务侵占罪，应当实行数罪并罚。同时，甲违反国家发票管理规定，指使乙为自己虚开增值税专用发票，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。笔者认为，甲虚开增值税专用发票不应与贪污或职务侵占数罪并罚，原因如下。一是甲不以骗取国家税款为目的，也没有证据证明该行为导致国家税款被骗取，至多属于企业虚增经营成本范畴；二是基于虚开增值税专用发票行为与侵吞行为从逻辑关系上看系手段和目的的关系，虚开行为系为侵吞公司钱款获取违法所得的手段行为，具有牵连关系，择一重罚，而不应并罚。
如何认定数额。关于甲贪污数额的计算，应主要把握以下两个方面：一是按照整体数额认定，而不是以国有出资占比来计算。有观点认为，甲个人在B公司占股15%，国有出资占比40%，故甲贪污金额应为套取金额的40%。笔者认为，一个企业开展经营管理活动是基于一个整体存在的，其收益和债务亦以企业整体承担，因而在适用刑法保护该社会关系时，理应整体保护。根据国家监委《关于办理国有企业管理人员渎职犯罪案件适用法律若干问题的意见》相关规定，因渎职犯罪案件造成国有控股、参股公司的经济损失，可全部认定为“国家利益遭受损失”。参照该规定，国家出资企业中国家工作人员涉嫌贪污的犯罪数额，亦以整体数额认定，不能按照国家出资企业中的国有成分比例计算。二是不能简单以个人实际所获的数额作为认定标准。关于实施贪污行为所缴纳的税费应否纳入贪污数额，实践中存在一定争议。甲在套取B公司钱款后，C公司缴纳了10%的税费，此时40万元公款已经脱离B公司控制，贪污犯罪既遂。从主观上看，甲采取虚设广告业务支付广告费的形式套取公款，对需要支付的成本费用持明知态度，在此情形下甲仍以此种方式实施贪污行为，主观恶意明显；从客观上看，税费缴纳行为是甲为了侵吞公款而采取的手段，是依附于贪污行为而存在的，不具有独立性，应将税费缴纳行为与贪污行为进行总体评价。据此，甲退休前从B公司套取的40万元应全部认定为贪污数额。同理，甲退休后从B公司套取的160万元也应全部认定为职务侵占数额。
（作者马天南单位：上海市静安区纪委监委）
