近期，多起互联网行业员工在网络上举报企业滥用竞业限制协议的事件引发外界广泛关注。竞业限制协议的本意是保护企业的商业秘密，具有保障市场经济主体间公平竞争的重要作用，但目前越来越多的企业滥用竞业限制协议，将之作为提高员工离职门槛的“管理策略”，对劳动者的择业权和生存发展权造成了一定的损害。
此前，解放日报·上观新闻对竞业限制协议有过相关报道。据了解，在与竞业限制协议有关的判决中，多数以劳动者败诉收场。
目前，竞业限制面临着立法和司法的“双重困境”——对两家企业竞争关系的判定、商业信息是否真正具有可保护价值、劳动者是否真正具有保密义务、对竞业限制赔偿金和补偿金以及竞业期限的规定是否合理等。
针对有关竞业限制的六个关键性问题，解放日报·上观新闻采访了上海申浦律师事务所主任律师吴士刚。
吴士刚近年来专注研究竞业限制法律制度和实践，办理了数百件竞业限制相关的法律咨询、谈判和诉讼案件。2022年12月，中华人民共和国最高人民法院发布了指导案例190号（王山诉万得信息技术股份有限公司竞业限制纠纷案），吴士刚是该案的胜诉方（劳动者）的律师。
以下是解放日报·上观新闻与吴士刚的对话：
竞争关系如何判定？
解放日报·上观新闻：能否简单介绍一下最高人民法院190号指导案例的基本案情？
吴士刚：王山在2018年进入万得公司担任智能数据分析工作岗位，并与公司签署了竞业限制协议，竞业期限为2年。2020年8月，王山跳槽到哔哩哔哩公司。此后，万得公司向王山发出《关于竞业限制的提醒函》，要求王山从离职之日起承担竞业限制义务，不得到竞业企业范围内工作或任职，公司向王山支付竞业限制补偿金的同时，王山需提供社保记录。若违反竞业，王山将承担20万以上的违约金并将补偿金全部返还。2020年10月，万得公司向王山发出《法务函》再次要求王山履行竞业限制义务。
王山为预防万得公司对新工作的干扰拒绝，拒绝在试用期内向万得公司报备新入职公司的信息。2020年11月，万得公司因王山拒绝报备新入职公司信息为由，认为王山违反了竞业协议义务，向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求王山继续履行竞业限制义务的同时，返还公司已支付的两个月补偿金共6796元，并支付违约金200万元。仲裁委员会在庭审后调查得知，王山入职的哔哩哔哩公司与万得公司在营业执照上经营范围存在重合，因而支持万得公司的全部仲裁请求。
王山不服仲裁裁决，诉至法院。上海市浦东新区人民法院一审判决也认为两家公司营业执照上经营范围存在重合，因而认定王山违反竞业限制义务，酌定将王山的违约金降低至24万元。王山不服一审判决，继续提起上诉。
二审中我们提出，依据营业执照上的经营范围来认定竞争关系，既不合理，也不公平。如果按一审判决逻辑，王山将不能到任何软件公司工作。砸劳动者的饭碗要慎重。万得公司的产品是股票证券软件，提供金融信息服务，客户为金融行业的相关人士。而哔哩哔哩主营业务是文化社区和视频自媒体平台，属于泛视频行业，受众更多是年轻人。万得公司与哔哩哔哩公司产品功能不同、经营内容不同、客户不同、行业不同，根本不存在实际竞争关系，普通人也能轻易判断。
上海市第一中级人民法院二审判决认定哔哩哔哩与万得公司没有竞争关系，王山没有违反竞业限制义务，判决王山无需返还补偿金，也无需向万得公司支付违约金。
解放日报·上观新闻：最高人民法院190号指导案例有何价值和意义？
吴士刚：190号指导案例以判例方式确立了两家企业是否存在竞争关系的判定准则，从而抑制了企业滥用竞业限制协议的不良现象，扩大了劳动者的自由择业范围，保障了人才正当合理的流动，促进劳动关系变得更加和谐。以软件行业为例，如果仅以营业执照上登记的内容作为判断依据，所有软件公司营业执照上都登记有计算机软硬件技术开发，那所有软件公司都有竞争关系了。一名软件工程师在一家软件公司工作后，只要签有竞业限制协议，离职后必须脱离软件行业。这对互联网软件行业的人才流动是毁灭性的打击，将极大恶化企业与软件人才的和谐劳资关系。有了190号指导性案例，不仅在互联网软件行业，而且在所有行业，负有竞业义务的技术人才、运营人才自由择业权就获得了有力的司法保障。
解放日报·上观新闻：是否意味着，在司法中要对企业的竞争关系做更具体的解释？
吴士刚：是的。最高人民法院190号指导案例提出，要从企业实际经营内容、服务对象或者产品受众、对应市场等方面是否重合进行综合判断。如果两家企业产品的功能和性质都不一样，没有替代关系，那就意味着企业之间没有竞争关系。如果产品类似，但市场和受众不同，那企业之间也没有竞争关系。
在过往的判决中我发现，法官倾向于从技术相关的角度来判定企业之间是否存在竞争关系。因为技术实际上也是存在竞争关系的。在这种时候，就需要明确价值取向，到底是以市场角度还是以技术角度作为判断竞争关系的标准？从保护劳动者择业自由角度，还是应该从市场的角度判定相对公平一点。如果从技术角度，与技术相关的竞业范围可能极其宽泛，竞业限制就变成了禁业，十分不利于技术人才合理流动，从而不利于国家科技创新。
解放日报·上观新闻：您认为190号指导案例，还有哪些可以改善的地方？
吴士刚：根据190号指导案例，在竞争关系的判定中，两家企业技术、产品和市场是否重合，举证责任归属于劳动者。这个举证责任分配并不合理。企业作为诉讼发起方应当对自己的主张承担充分的证明义务。企业仅仅凭营业执照来认定劳动者新入职的单位与原单位存在竞争关系，很不合理。法庭应当强化企业对实际竞争关系的举证责任。
企业主张前后两家公司存在竞争关系，只需要拿出两家公司的营业执照，营业执照经营范围存在重合，就完成了对竞争关系的初步举证责任。但是，劳动者主张两者实际经营范围不存在竞争关系，是很困难的。如果是大企业，业务信息比较公开，找证据相对容易。但如果是中小企业的话，劳动者举证难度很大。若劳动者无法举证证明不存在实际竞争关系，企业很可能仅仅凭营业执照就可能赢得诉讼，让劳动者赔偿高昂的违约金。
解放日报·上观新闻：既然如此，190号指导案例的发布是否真正有助于在司法上改善对竞争关系的判定？
吴士刚：根据法律规定，最高人民法院指导案例裁判要点具有法律效力，法庭在审理类案时应当参照适用。190号指导案例促进各地法院更加公正地审理竞业限制纠纷案件。但目前从我律所参与的案件看，各地法院贯彻执行最高人民法院190号指导案例的力度，存在很大差别。
我注意到，浙江杭州某法院和江苏无锡某法院都参照了最高人民法院190号指导案例审理竞业限制纠纷案，认定劳动者前后入职的两家公司没有竞争关系，从而认定劳动者没有违反竞业限制义务。
但是，也有的法院并没有严格贯彻190号指导案例。上海浦东法院审理的一起竞业限制纠纷案，劳动者在原企业做新能源电机控制器开发，跳槽到新企业做汽车尾气排放管设计工作。众所周知，尾气排放管是燃油车才有的，电车不会有，两家公司产品和技术明显不同，显然没有竞争关系，一审法院却认定这两家公司存在竞争关系，判决书给出的理由是这两家公司都同属于汽车零部件行业。本案上诉到上海一中院进行二审，上海一中院仍然维持一审法院的裁判理由。
如何判断劳动者是否属于保密人员？
解放日报·上观新闻：企业之间是否形成竞对关系是一大难点。在采访中，我们也了解到一些企业让不接触商业秘密的低职级员工也签署竞业限制协议，这就相当于“全员竞业”了。那究竟怎么判断劳动者是否属于保密人员？到底谁说了算？
吴士刚：《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。”第二十四条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”。其中，如何认定“其他负有保密义务的人员”，实践中有很大分歧。
早期有一种观点说，公司前台知道每天谁来到访，给谁送了什么快递或者文件，这就有可能涉及商业秘密，也可以算是其他负有保密义务的人员。只要公司前台签了竞业限制协议，就要受到竞业协议约束。现在这种观点很难成立了。但是，在司法实践中，法庭并不要求企业对劳动者是否掌握商业秘密进行实质举证。劳动者也无法有效反证自己没有掌握商业秘密。企业说技术或运营人员知悉商业秘密，法庭一般接受企业的观点。这实际上就给企业滥用竞业限制提供了巨大空间。因此，很多没有掌握商业秘密的低级别员工也被签了竞业协议，并可能承担巨额违约金。
解放日报·上观新闻：这是否和工种也有关？您认为哪些工种应该被竞业，哪些不应该？
吴士刚：有些案例中，理发师、拳击教练、普通医生因竞业限制涉诉，法庭凭常识认为这些岗位没有知悉商业秘密，认定竞业协议无效。但是在软件互联网行业，企业全员签有竞业协议。基层的软件技术人员和运营人员是否知悉商业秘密，是否该被竞业，这个问题争议很大。
从企业经营管理角度，基层的软件技术人才和运营人员所知悉的商业信息缺乏商业价值，不能视为负有其他保密义务的人员，不该被竞业。但是，在目前国内审判实践中，基层的软件技术人员和运营人员极可能被竞业追责的。
解放日报·上观新闻：为避免这个问题，您认为立法上是否有可能进一步细化对保密人员所在的企业或行业的规定？
吴士刚：立法上很难做到这么细致。但在司法实践中，可以总结经验。在某些专业技术行业，比如医生、会计师、资产评估师、建筑设计师只是依照行业技术规范从事技术工作，一般视为没有知悉用人单位的商业秘密，不应签订竞业协议。
又如理发师、拳击教练、培训教师等也是从事具有一定专业性的技术工作，技术复杂程度比医生低很多，一般也不能认为知悉用人单位的商业秘密，也不应签订竞业协议。
以律师行业为例，律师是专业技术人员，也可能知悉律所的经营信息、办案技巧和客户信息，但是很明显，律师不该签有竞业协议。律师签有竞业协议，那就得失业了。律师法律意识很强，绝大部分律师会抵制竞业协议，也能够寻求律协统一规范，禁止律所对律师签订竞业协议。
目前最突出的问题发生在工业和科技企业，对技术和运营人才的竞业限制越来越来普遍，亟需在立法和司法上保障人才的合理流动，遏制企业滥用竞业协议。
如何认定商业信息具备可保护的商业价值？
解放日报·上观新闻：您刚才提到的，关于商业信息是否具备可保护的价值，也是一个难点。企业认为自己所有的数据或业务都算商业秘密，实际情况不一定是这样。究竟什么才算是商业秘密？是否完全由企业说了算？
吴士刚：《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条提到，“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项”。商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。
商业信息必须具有可保护的商业价值，才可以认定为商业秘密。目前在竞业限制纠纷审判中，法庭笼统的推定劳动者知悉的设计图纸、生产工艺、计算机代码或运营数据都是商业秘密，并没有审查这些商业信息是否能认定为商业秘密。现在变成企业“一言堂”，企业说这些商业信息是商业秘密，劳动者也不能反证没有知悉商业秘密，法庭就推定劳动者知悉商业秘密。这既不合理，也不合法。
基层的软件工程师只是利用通常的编程技术编写部分模块的代码，基层运营人员也只是接触部分经营数据，但却被非法签订了竞业协议，而这些商业信息并不具有可保护的商业价值，依法并不能认定为商业秘密。
企业必须对劳动者知悉的商业信息是否是商业秘密承担更大的举证责任，最基本的问题是企业举证证明劳动者所知悉的商业信息具有可保护的商业价值。除非企业有确凿的证据证明存在商业秘密，法庭应当推定基层劳动者没有知悉企业的商业秘密。
解放日报·上观新闻：有位采访者表示，在如今的互联网时代，人人的工作都要接触到数据。关于数据是否是商业秘密这件事，您怎么看？
吴士刚：数据是商业信息，但是未必是商业秘密。数据要认定为商业秘密，必须具备三要素：“不为公众所知悉”、“具有商业价值”、“经权利人采取相应保密措施”。基层的运营人员接触了一些数据，但是数据未必准确完整，也未必有商业价值，因而这些数据不一定认定为商业秘密。
竞业期限是否合理？
解放日报·上观新闻：若劳动者属于保密人员，企业商业秘密也有一定的可保护价值，签署的竞业限制协议中，对竞业期限的规定是什么样的？
吴士刚：法律规定，竞业期限不得超过二年。竞业限制协议约定竞业期限不超过两年，虽然貌似合法，但仍然可能不合理。我注意到两家著名的大电商，一家电商将竞业期限规定为六个月，而另一家电商将竞业期限规定为二年，这就明显不合理了。很多从事专业技术工作的劳动者很难脱离专业工作长达两年时间。
企业滥用竞业限制，有意将竞业限制期限设定法律容许的最高期限，并不一定是为了保护商业秘密的需要，而是为了控制员工，给劳动者跳槽设置高昂的障碍。劳动者需要具备有很强的法律知识和谈判能力，才可能与企业订立较为合理的竞业期限。
解放日报·上观新闻：在司法过程中，不合理的竞业期是如何处理的？
吴士刚：现在有一种趋势，越来越多的企业在竞业协议中将竞业期限一律约定为两年。尽管这并不合理，但法院通常承认约定的竞业期限合法且有效，不做合理性审查。只要在两年法定最高期限之内，竞业协议中约定多长时间，就是多长时间。劳动者并不能主动调整竞业期限，也缺乏举证能力去反驳竞业期限不合理性。在竞业协议履行中，如果企业发现劳动者入职非竞争对手，或者不愿意再支付竞业限制补偿金，企业还可以单方面缩短竞业限制期限。
解放日报·上观新闻：有没有什么办法能够判断，竞业限制协议里所约定的竞业期、竞业范围和违约金等，是否和劳动者实际知悉的商业秘密相适配？
吴士刚：企业有能力评价竞业限制期限的合理性，但是劳动者往往缺乏这种评价能力。从法理上讲，商业秘密公开了，竞业期限自然就终止了。但是，法庭并不要求企业对是否存在商业秘密进行实质审查，大部分劳动者也没有能力去判断商业秘密是否公开。
我曾咨询过复旦大学芯片专业教授，在芯片行业，技术人才的竞业期约定为两年是否合理。他表示，芯片技术更新迭代很快，两年不能从事本领域专业工作，足以毁掉这个人的职业生涯。很多高科技领域，技术发展很快，两年的竞业期限是太长了。
竞业范围是否合理？
解放日报·上观新闻：除了竞业期限不合理外，企业会将存在或可能存在竞争关系的企业全部划入竞业范围，以便“一绝后患”。这是否合理呢？尤其是现在很多企业的业务范围实际上特别广泛。
吴士刚：之前有一位员工来咨询我，他在原企业做算法，主要负责搜索引擎，想跳槽到下一家企业，负责支付业务，他来咨询我问能不能去，前提是原企业也有支付业务，但他从未接触，且原企业将新企业列入了竞业范围内。
我认为，两家企业或许可能构成竞争关系，但A前后接触的业务内容是完全不同的，他在原企业完全没有接触支付业务，因此可以跳槽。但是，若两家企业确实是存在竞争关系的，那么原企业起诉他违反竞业限制协议，是合法的。
但是现在企业的经营范围都很广，他只接触原企业内一小块业务而已，难道因为原企业将新企业列入竞业范围，他完全不能涉足新企业的任何业务，这合理吗？
去年12月，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》发布，其中第十九条提及，“竞业限制条款约定的竞业限制范围、地域、期限等内容应当与劳动者知悉、接触的商业秘密和与知识产权相关的保密事项、具有的商业价值和形成的竞争优势相适应”。如果根据这一条，A都没有接触到B企业在支付业务上的任何商业秘密，B企业就不能限制员工跳槽到C企业从事支付业务。这其实是一个很正常的逻辑推演，但是在司法实践中，有些法官并不会这么想。
竞业经济补偿金和竞业违约金是否合理？
解放日报·上观新闻：除上述提及的要素外，企业给劳动者的竞业补偿金，以及劳动者给企业的违约金，目前法律是如何规定的？
吴士刚：《中华人民共和国劳动合同法》及最高人民法院的司法解释没有规定竞业经济补偿金和竞业违约金的标准。在竞业协议没有约定竞业经济补偿的情况下，司法解释提出月经济补偿金额标准是劳动者离职前十二个月平均工资的30%。最高人民法院也有规定，法院可以依法降低竞业违约金标准。
解放日报·上观新闻：对于“漫天要价”的企业，在庭审中会酌情降低违约金吗？
吴士刚：有些企业约定的竞业违约金额实在太高了，有的约定违约金是员工离职前十二个月工资总额的十倍，除此之外不仅要返还已经发放的竞业补偿金，还要赔偿公司的调查费、律师费，确实是漫天要价。关于竞业违约金的调整，法官有很大的自由裁量权。大部分法庭可以根据劳动者请求依法酌情降低过高的违约金金额，但是也有些地方保护主义比较流行的地方法庭并不对违约金做任何调整。
有的企业还将竞业违约责任与股权激励挂钩，劳动者一旦违反竞业限制协议，可能需要返还上千万元的股权获益。上海有个判例，员工因违反竞业义务，返还股票期权收益1900万元。
解放日报·上观新闻：那么对于补偿金的标准，全国各地都是一致的吗？
吴士刚：江苏省和深圳市有地方条例对竞业经济补偿标准做出特殊规定。江苏省规定月经济补偿金额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月的月平均工资的三分之一，深圳市规定月经济补偿金不低于员工离职前十二个月月平均工资的二分之一。江苏省地方条例还规定，企业如果不能按照约定给予劳动者经济补偿的，劳动者可以不履行竞业限制义务。这个规定保障了劳动者的正当权益，有利于遏制企业滥用竞业限制制度。
（原标题为：《深度|徘徊在合法与合理之间：六问竞业限制协议的“双重困境”》）
责任编辑：刘德宾
