来源：中央纪委国家监委网站
图为永川区纪委监委第九审查调查室和案件审理室工作人员围绕黎厚民案有关问题进行研讨。钟力摄
特邀嘉宾
钟秋永川区纪委监委第九审查调查室主任
程琳永川区纪委监委案件审理室副主任
雷明之铜梁区人民检察院检察二部主任
张红市第一中级人民法院法官
编者按
本案中，黎厚民在担任永川区储备粮有限公司总经理期间，违规向公司职工发放补助共计287.1万元，该行为如何定性？一审判决对黎厚民多次挪用公款用于营利活动后归还的部分金额予以扣除，检察机关为何提出抗诉？对于检察机关的抗诉意见，二审法院是否予以支持？我们特邀相关单位工作人员予以解析。
基本案情：
黎厚民，男，1998年10月加入中国共产党。曾任重庆市储备粮管理有限公司铜梁直属库（下称铜梁直属库）党支部书记、副主任（主持工作），重庆市永川区储备粮有限公司党总支委员、总经理，重庆市储备粮管理有限公司经营管理部部长（安监办主任）等职。
违反中央八项规定精神。2018年至2019年，时任永川区储备粮有限公司总经理的黎厚民在公司党总支会议召开过程中，同意在应发工资外违规向职工发放补助282人次共计287.1万元。
违反国家法律法规，违规设立“小金库”。2011年，黎厚民利用担任铜梁直属库党支部书记、副主任（主持工作）的职务便利，与时任财务科科长刘某（另案处理）商议，为方便日常公务支出，安排出纳董某通过虚增维修工程款的方式，将72.3万元存于刘某个人账户，用于单位公务开支。
贪污罪。2013年至2017年，黎厚民利用担任铜梁直属库党支部书记、副主任（主持工作）的职务便利，非法占有铜梁直属库公款共计29.9万余元。
其中，2017年10月，黎厚民即将赴永川任职，遂与刘某商量，决定将刘某保管的“小金库”中剩余的13.9万余元予以私分，其中黎厚民分得9.3万元，刘某分得4.6万余元。后黎厚民将上述资金用于个人开支。
挪用公款罪。2011年至2014年，黎厚民利用担任铜梁直属库党支部书记、副主任（主持工作）的职务便利，通过刘某、董某挪用公款共计176万元，用于放贷收息，获利25万余元。
其中，2011年8月13日，黎厚民从刘某保管的账户中挪用公款21万元，用于向其亲戚黎某放贷收息。2012年1月29日，黎厚民归还公款21万元。2012年5月14日，黎厚民从刘某保管的账户中挪用公款40万元，用于向黎某放贷收息。2012年11月22日、2015年3月3日，黎厚民分别归还公款35万元、5万元。
查处过程：
【立案审查调查】2022年2月28日，重庆市永川区纪委监委对黎厚民涉嫌严重违纪违法问题立案审查调查，并经重庆市监委批准于3月5日对其采取留置措施；同年6月1日，对其延长留置时间3个月。
【党纪政务处分】2022年9月13日，经重庆市储备粮公司党委会研究，决定给予黎厚民开除党籍处分；由重庆市监委驻重庆市储备粮管理有限公司监察专员办公室给予黎厚民开除公职处分。
【移送审查起诉】2022年8月31日，重庆市永川区纪委监委将黎厚民涉嫌贪污罪、挪用公款罪一案移送重庆市铜梁区人民检察院依法审查起诉。
【提起公诉】2022年10月19日，重庆市铜梁区人民检察院以黎厚民犯贪污罪、挪用公款罪向重庆市铜梁区人民法院提起公诉。
【一审判决】2023年4月11日，重庆市铜梁区人民法院以黎厚民犯贪污罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金二十五万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年；决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金二十五万元。
【刑事抗诉】2023年4月18日，重庆市铜梁区人民检察院就黎厚民挪用公款犯罪数额认定有误提出抗诉，重庆市人民检察院第一分院支持该抗诉意见。
【二审裁定】2023年8月16日，重庆市第一中级人民法院对原判认定的挪用公款数额予以纠正，终审裁定驳回抗诉，维持原判。
黎厚民在担任永川区储备粮有限公司总经理期间，违规向公司职工发放补助，构成违纪还是私分国有资产罪？
程琳：根据《中华人民共和国刑法》第三百九十六条规定，私分国有资产罪是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。本罪系单位犯罪，根据法律规定只处罚私分国有资产的直接负责的主管人员和其他直接责任人员。区分违规发放津补贴行为与私分国有资产罪，应重点从以下两个方面进行考量：
一是从私分手段看，根据《违规发放津贴补贴行为处分规定》第四条规定，违规发放津贴补贴行为有多种表现形式，比如，违反规定自行新设项目或者继续发放已经明令取消的津贴补贴；超过规定标准、范围发放津贴补贴等。其分配情况等均有反映、记载在财务收支账目上，有账可查。而私分国有资产罪往往采取骗取、隐瞒等手段，将国家财政的专项拨款或应依法上缴财务入账的收入予以截留，编造各种名目进行私分发放。
二是从主观目的看，私分国有资产罪具有截留、分配国有资产（如国家以各种形式对国有企业的投资和拨款）的主观故意，影响或破坏国家财政支出的有效性，这种严重危害国家利益的行为情节恶劣，社会危害性较大。而违规发放津贴补贴一般指超标准、超范围将单位部分营利利润以奖金、津贴、补贴等形式发放给单位职工，主观目的系违规给单位职工发放补助，恶性较低，一般作为违纪行为予以评价。
2018年至2019年，永川区储备粮有限公司向公司职工282人次发放的287.1万元补助，系因考虑到公司职工生活困难、收入不高，经公司党总支会议集体研究，黎厚民同意后，决定向除班子成员之外的其余职工发放补助。从客观上看，上述资金并非来源于国家财政的专项拨款，系该公司经营的部分利润，可自主支配。相关会计财务资料也能证明287.1万元均用于公司职工补助的发放，班子成员并未参与补助的分配，不符合私分国有资产罪的客观构成要件；从主观上看，永川区储备粮有限公司发放补助的初衷是为了改善公司职工的生活条件，其目的是在应发工资外超标准向员工发放补助，社会危害性相对较小，无私分国有资产的主观目的。因此，黎厚民上述行为不构成私分国有资产罪。
根据2018年《中国共产党纪律处分条例》第一百零四条规定，违反有关规定自定薪酬或者滥发津贴、补贴、奖金等，对直接责任者和领导责任者，视情节轻重给予党纪处分。综上，黎厚民上述行为应定性为违反中央八项规定精神。
黎厚民违规私设“小金库”，并伙同刘某将其中部分资金占为己有，应如何定性？
钟秋：经查，2011年，在铜梁直属库实施仓房维修工程项目过程中，黎厚民与刘某商议，安排董某通过虚增维修工程款的方式套取72.3万元设立“小金库”，并交由刘某银行账户保管，以方便铜梁直属库日常公务开支。
根据《中华人民共和国会计法》第十六条规定，各单位发生的各项经济业务事项应当在依法设置的会计账簿上统一登记、核算。根据《关于在党政机关和事业单位开展“小金库”专项治理工作的实施办法》等规定，“小金库”是指违反法律法规及其他有关规定，应列入而未列入符合规定的单位账簿的各项资金（含有价证券）及其形成的资产。“小金库”里的资金本应依法上缴国家财政予以支配，不能因“小金库”资金是通过违纪违法手段取得，便将其排除在公共财物之外。
本案中，2017年10月，黎厚民即将赴永川任职，其与刘某商议，二人将“小金库”中结余的13.9万余元私分，黎厚民分得9.3万元。黎厚民、刘某二人作为国家工作人员，利用各自职务上的便利共谋私分“小金库”资金归个人使用，二人的行为并未代表单位集体的意志，且私分范围也非所在单位大部分职工，故不应评价为私分国有资产犯罪，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条规定，黎厚民、刘某以非法占有为目的，共谋侵吞公共财物，应当以贪污罪追究二人的刑事责任。
一审判决对黎厚民多次挪用公款用于营利活动后归还的部分金额予以扣除，检察机关为何提出抗诉？
雷明之：经查，2011年8月13日，时任铜梁直属库党支部书记、副主任的黎厚民从刘某保管的账户中挪用公款21万元，用于向黎某放贷收息。2012年1月29日，黎厚民归还公款21万元。2012年5月14日，黎厚民从刘某保管的账户中挪用公款40万元，用于向黎某放贷收息。2012年11月22日、2015年3月3日，黎厚民分别归还公款35万元、5万元。公诉机关认为，黎厚民挪用公款归个人进行营利活动，虽有归还行为，数额仍应累计计算，故上述事实中黎厚民挪用公款的数额为61万元。
2023年4月11日，重庆市铜梁区人民法院对该案作出一审判决，认为本案中黎厚民将挪用款项归还后，再挪用同一账户内款项，参照最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第四条规定“多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定”的精神，黎厚民多次挪用公款归个人进行营利活动，应以某一时间段挪用公款（即造成公款损失）的最高一次数额作为犯罪数额，将反复挪用行为作为量刑情节考虑，故上述事实中黎厚民挪用公款的数额为40万元。
公诉机关认为，一审判决未能全面、准确地评价黎厚民长时间、多次挪用公款归个人进行营利活动的危害性，挪用公款的犯罪数额认定有误。第一，认定犯罪事实不能突破刑法规定。根据刑法第三百八十四条规定，挪用公款归个人进行营利活动的行为认定不受挪用时间和是否归还的限制，即只要挪用公款归个人进行营利活动，便使被挪用资金处于流失的危险之中，不能因为其事后的归还就否认该危险的存在。第二，根据最高人民法院《刑事审判参考》第356号指导案例（冯安华、张高祥挪用公款案）对《解释》第四条理解和适用进行的分析，如行为人第一次挪用公款5万元，第二次又挪用了5万元，挪用5万元以后不是挪用后次还前次，而是挪用以后做生意，赚了钱后把前面那次还了，上述多次挪用公款用于投资营利后又归还的情形不属于《解释》第四条规定的“以后次挪用的公款归还前次挪用的公款”的情形，其主观恶性与社会危害性相比《解释》第四条规定的情形更为恶劣，数额应当累计计算。
综上，公诉机关认为一审法院判决黎厚民的挪用公款数额有误。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条规定，地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的时候，应当向上一级人民法院提出抗诉。2023年4月18日，重庆市铜梁区人民检察院在抗诉期内对黎厚民案以“挪用公款犯罪数额认定有误”为由向一审法院的上一级人民法院重庆市第一中级人民法院提出抗诉，并获得重庆市人民检察院第一分院支持。
对于检察机关的抗诉意见，二审法院是否予以支持？
张红：2023年4月，抗诉机关重庆市铜梁区人民检察院提出，原审判决认定挪用公款的数额有误。重庆市人民检察院第一分院支持重庆市铜梁区人民检察院的抗诉意见，认为原审被告人挪用公款用于投资营利后再归还，其挪用行为已经构成犯罪，对其挪用数额应当累计计算。重庆市第一中级人民法院支持上述抗诉意见。
挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的行为。该罪保护的法益为公款的占有权、使用权、收益权。对于超期未还型的挪用公款，只要在法定期限内归还就不成立犯罪。对于非法活动型和营利活动型挪用公款，法条规定行为人只要挪出公款，犯罪即既遂，因此对于这两类挪用公款情形，即使有归还行为，一般应适用累计计算原则。本案中，黎厚民多次挪用同一账户公款用于放贷，其行为属于挪用公款归个人使用，进行营利活动的情形，依法应累计计算挪用公款数额。原审法院将黎厚民多次挪用公款用于营利活动后归还的部分金额予以扣除，不符合立法原意，应当予以纠正。重庆市第一中级人民法院支持重庆市铜梁区人民检察院对黎厚民案“挪用公款犯罪数额认定有误”的抗诉意见。需要注意的是，实践中挪用公款的情形各有不同，应根据实际情况具体分析。
黎厚民作为国家工作人员，利用职务之便，单独或者同他人侵吞公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪。黎厚民利用职务之便，挪用公款进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用公款罪。黎厚民到案后如实供述了自己的罪行，依法予以从轻处罚。贪污犯罪中，黎厚民在提起公诉前已全部退赃，依法予以从轻处罚。挪用公款犯罪中，黎厚民在案发前已主动归还挪用的全部公款，在留置期间已退缴全部违法所得，依法予以从轻处罚。黎厚民犯数罪，应予并罚。原判审判程序和适用法律正确，量刑适当。虽然挪用公款罪犯罪数额有调整，但不影响量刑，故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条规定，裁定驳回抗诉，维持原判。