□金融领域的新型挪用公款犯罪,往往以证券承销、理财产品发行等专业手段为掩护,如何从实质上把握犯罪特征,进而精准追究犯罪分子的刑事责任有一定难度,审查中应多角度分析论证。
□挪用公款犯罪案件办理中,如因缺乏主观罪责要件未追究案外人的刑事责任,但却能证明案外人的获利直接来源于犯罪行为,案外人对收益违法性存在认知,且不属于善意取得的,则应依据刑法、监察法等相关法律规定,将案外人的非法获利认定为违法所得,予以没收或追缴。
随着反腐力度不断增强,金融领域出现了一些新型职务犯罪案件,其中,金融系统的挪用公款犯罪常呈现出专业性强、涵盖面广、犯罪手段复杂隐蔽等特点,给打击犯罪带来一定难度。前不久,最高检发布的第四十七批指导性案例中,检例第189号“李某等人挪用公款案”系一起新型挪用公款犯罪案件。挪用公款犯罪有两个本质特征,一是个人决定,二是归个人使用。金融领域的新型挪用公款犯罪,往往以证券承销、理财产品发行等专业手段为掩护,如何从实质上把握上述特征,进而精准追究犯罪分子的刑事责任有一定难度,审查中应多角度分析论证。此外,案外人通过挪用公款犯罪直接获得的收益,能否以违法所得予以没收、追缴也是司法实践中的难题。
透过集体研究表象发现个人决定本质
司法实践中,部分挪用公款行为经过集体研究,被告人及其辩护人即以集体研究辩称不构成犯罪,理由是按照2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(下称《纪要》)规定“经单位领导集体研究决定将公款给个人使用,或者单位负责人为了单位的利益,决定将公款给个人使用的,不以挪用公款罪定罪处罚”。集体研究是否就是当然的出罪事由?笔者认为,对此不能简单下结论,还需要结合集体研究的形式、内容和目的等进行综合判断。
首先,审查集体研究的形式,确定是否体现民主集中制原则。就此,应审查集体研究时参与研究的人员范围、研究时是否可以充分发表意见,如研究时基于个人利益考虑,选择性通知相关人员参与研究,或者研究中无视反对意见,力主强行通过个人意见,实质上属于以集体研究之名行个人决定之实,不符合《纪要》关于集体研究的规定。
其次,审查集体研究的内容,确定集体研究是否发挥科学决策的实质作用。就此应审查集体研究时汇报人员有没有如实汇报,有没有隐瞒影响决策的重要事项,是否发挥集体研究集思广益、民主决策的作用,相关人员有没有通过集体研究引导作出错误决策,如果汇报时基于谋取个人利益的目的,虚构事实、隐瞒真相,致使研究内容不是建立在客观实际基础上,误导参会人员作出挪用公款的决策,那么这种所谓的集体研究就是形同虚设,没有发挥集体研究应有的作用,故不影响对个人决定的认定。
再次,审查集体研究的目的,确定研究决策体现的是单位意志还是个人意志。如果集体研究的目的并不是解决使用公款问题,也未研究使用公款事项,而是为了研究决定钱款使用的前一环节事项,但客观上为下一步个人决定挪用公款作准备,比如银行通过行长办公会研究,决定提前终止本行发行的理财产品,但没有研究兑付方式和资金来源。此后,个人擅自决定挪用银行公款进行兑付的,很显然不能被集体研究所涵盖,此种挪用公款行为体现的不是单位意志而是个人意志。
概言之,使用公款之前的集体研究,并非都是出罪事由,如研究时搞“一言堂”,不如实汇报,不能反映单位意志,或者集体研究作出决策系为个人擅自决定使用公款作准备,均应认定为“个人决定”,不影响个人责任的认定。
四步审查法实质判断挪用公款“归个人使用”
金融领域挪用公款案件中,有一种表面上是归单位使用,看似合法使用公款的行为,该情形是否符合挪用公款犯罪的构成要件呢?以银行使用自有资金兑付本行发行的理财产品为例,可以按四步审查法作出实质判断。
第一步:通过审查公款使用目的确定公款是否公用。如李某等人挪用公款一案中,银行并无提前兑付理财产品意愿,使用公款兑付并非基于经营需要,提前兑付后银行也无法从中获利。这足以表明提前兑付的目的是为犯罪分子通过兑付行为获得更高收益作准备,是为了实现犯罪分子的个人利益最大化,故使用公款的目的显然并非公用。
第二步:通过审查公款使用流程确定公款使用是否合规。一般而言,按照银行内部规定,银行理财产品的兑付资金是理财产品到期后的收益,不能使用银行自有资金兑付,即应由委托人自担投资风险并获得收益。但是,犯罪分子擅自决定使用银行自有的备付金兑付理财产品,显然违反了银行备付金使用管理规定,系对公款的不合规使用,侵犯了银行对公款的管理使用权。
第三步:通过审查公款潜在风险确定公款是否处于风险之中。用银行备付金兑付理财产品后,公款流向大量的理财产品投资人,银行获得了理财产品投资项目的收益权,即银行成为了理财产品投资项目的投资主体,将本应由购买银行理财产品的投资人承担的投资风险转嫁给了银行,银行可能获益也可能亏损,何时能收回公款、能收回多少公款均不确定,银行公款处于风险之中。
第四步:通过审查违法所得归属最终确定使用公款是否属于为个人谋利的私用。对于挪用银行备付金提前兑付理财产品的,应审查最终的利益归属与受益主体,通过建立资金流向图等方式确定公款流转路径和最终获益情况。如银行只获得少量的通道费或手续费,而犯罪分子通过提前兑付反而获得了巨额利益,提前兑付理财产品由此成为犯罪分子谋利的手段之一,这一使用公款行为本质上就是为犯罪分子个人使用。
综上,根据全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》规定,将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的,属于挪用公款“归个人使用”。表面上将公款用作单位公用,虽非个人直接使用,但使用公款已成为犯罪链条之一,服务于为个人谋利,对此应从实质上认定为“归个人使用”。
递进式厘清财物属性精准认定违法所得
司法实践中,对于犯罪分子通过犯罪行为获得的非法收益应认定为违法所得并无争议,但其他不构成犯罪或未被追究刑事责任的相关人员也可能因行为人实施犯罪行为而获利,在此情况下,违法所得能否延伸至上述人员直接非法获得的利益,法律并无明确规定。如何认定这种情况下的违法所得,可根据以下思路进行递进式审查认定。
第一,财物是否直接来源于犯罪行为。对于案外人未参与犯罪的,应审查案外人收益是否通过犯罪分子的犯罪行为直接获得。
第二,行为人对收益的违法性是否有认知。在审查确定案外人收益直接来源于犯罪分子的犯罪行为后,应进一步审查案外人对行为的违法性是否有认知,可结合案外人的身份、专业背景、从业经历等进行综合判断。如结合上述因素判断,其应该能认识到短期内获得巨额收益的反常性,可以认定案外人对收益的违法性存在概括认知。
第三,是否可以排除案外人的善意取得。善意取得受法律保护,认定违法所得需排除善意取得。在案外人的收益直接来源于犯罪行为本身,主观上对收益的违法性存在认知的情况下,应结合案外人的操作模式、投入大小、投资回报率等因素,认定案外人取得上述财物是否系“善意”,如能排除善意取得,可认定为违法所得。
综上,虽因缺乏主观罪责要件未追究案外人的刑事责任,但若能证明案外人的获利直接来源于犯罪行为,案外人对收益违法性存在认知,且不属于善意取得,则应依据刑法、监察法等相关法律规定,将案外人的非法获利认定为违法所得,予以没收或追缴。
(作者单位:江苏省南京市人民检察院)
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