张建伟清华大学法学院教授、中国法学会刑事诉讼法学研究会副会长
陆川上海市人民检察院第四检察部四级高级检察官、知识产权检察办公室副主任
编者按数字时代,数字竞争力是国家综合实力的重要组成部分,作为重要生产要素的数据,与国防安全、国家经济、社会稳定、公民利益等密切相关。2022年底,中共中央、国务院印发了《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》,提出建立数据产权、流通交易、收益分配、安全治理等规则体系,初步搭建起我国数据基础制度的“四梁八柱”。如何更好地保护数据权益,激发数据要素市场活力,保障国家安全和公共利益可持续、高质量发展?本刊邀请专家学者和检察官围绕数据权益特点、如何保护数据权益等相关问题展开探讨。
记者:在讨论数据权益前,对诸如公开信息、公开数据和公共数据等易混淆概念应如何界定?哪类数据应受到权益保护?
张建伟:数据权益是一个较新的话题,确实有一些诸如公开信息、公开数据和公共数据等基本概念容易混淆,含义需要厘清。
“公开信息”作为动词的“公开”,与人们常说的“信息公开”含义是相同的,即指国家行政机关以及法律、法规、规章授权和委托的组织,在履行国家职责的过程中,依据一定程序和形式,主动依职责将政府信息向社会公开或者依申请向特定公众或者个人公开。“公开数据”通常是偏正结构,泛指一切公开的数据,其载体形式多种多样,有纸质文件、书籍等,重点在于这些载体所登载数据的公开性。与之相近的概念,是“开放数据”,这里的数据以电子化的形式存在,是机器可以读取、处理的数据,也是任何人皆可免费使用、再利用和再开发的数据。通过公开这些数据,公众可以自由、免费访问政府公开的数据信息并共享相关资讯。“公共数据”是典型的偏正结构的概念,指的是党政机关、企事业单位在依法履职或者提供公共服务中产生的数据。这种数据具有公共属性和开放属性。
公开信息、公开数据、开放数据和公共数据因其开放性、公开性,都不属于数据权益的范围,除非这些信息、数据的公开与利用造成数据相关人的民事权益损害,这就有了权益保护的需要,从而形成数据权益的认知,以及保护这些权益的必要性。不过,对于这些信息、数据,可以反向思考,公众基于知情权和监督权,有权要求将属于这些应当公开的信息、数据公开,就此而言,公众有要求公开并加以了解这一特定意义的数据权益。
陆川:对于这些易混淆概念,需从不同层次进行理解。首先要区分清楚信息和数据。数据是信息的载体,信息是数据的内容。其次要区分数据是否载有可识别特定自然人的信息。若是,则数据具有一定的人格权益,归属于个人,更多应受到民法典人格权编、个人信息保护法的保护。目前争议较多的是脱敏处理后的数据财产权益的归属,这也是需要我们重点探讨的问题。再次要区分数据的收集主体是否为承担公共职能的收集主体。《上海市数据条例》和《深圳经济特区数据条例》均将公共数据单列并作出明确定义,指向国家机关、事业单位等承担公共职能的主体,这类数据重在共享开放、促进经济社会发展,设置有专门的管理办法。当前司法实践中,对于财产权属存在争议的,主要指的是市场主体收集的商业数据。
区分好这几个层次,我们就清楚了不同概念所处的位置,也对应当受到权益保护的数据类型的外延有了更清晰的认识,关乎人格权益的数据,主要是指涉及隐私、个人信息的数据;而对于财产权益,保护的主要是非公共主体合法收集的、具有一定规模的数据集合。
记者:数据权益的特点是什么?应如何对其进行有效保护?
张建伟:数据权益是基于数据而生的一种权益,离不开数据这一基础,否则“皮之不存,毛将安附”。数据权益涉及特定主体的实际利益,利益相关者使之产生权利要求,基于这一特性,就有了数据权益保护制度的产生。尽管都属于围绕数据产生的权益,但是数据权益具有多领域、具体内容有一定差异的特征,数据权益因包含多面向的权益,人们普遍认为其具有综合性。
陆川:数据权益的产生较为复杂,一方面,可能来源于数据处理者生产要素的投入,比如劳动、资金、技术等,另一方面,也可能来源于数据产生者的活动,比如在浏览互联网时留下的痕迹。前者带有更多财产权的色彩,而后者与个人信息紧密相关,有着人格权的属性。
数据权益保护包括两个方面:对于人格权益,主要聚焦的是个人数据,如处理个人数据应当以合法、必要为原则,尽到告知义务并征得同意,保证个人数据的准确性和必要的完整性,确保数据安全;对于财产权益,针对的则是合法处理数据所形成的数据产品或服务,权利人有权自主使用、取得收益并进行处分。
我们应当构建适应数据权益个性化需求的数据权益保护制度,对此,一要厘清现行的法律规定,如民法典、数据安全法、个人信息保护法等,找准制度定位,做到体系衔接;二要对数据进行分类,应当有所侧重地对个人数据、公共数据和数据产品制定相应的规则;三要把握技术尺度,检察人员需深入企业、高校、行业协会等开展交流,确保对数据采集、存储和处理方式的规制不超出现实技术的可行范围;四要做好配套保障,如加强数字基础设施建设,健全数据人才服务与保障,建立数据研究与评估组织等,从而确保制度的科学性和高效性。
记者:司法实践中,涉及数据不正当竞争的案件逐年增多,有观点认为数据属于民事权益类型,对此您怎么看?
张建伟:数据权益的侵害,大多出现在不正当竞争领域,这部分案件容易形成诉讼,纳入司法机关的视野,因此,司法实践中涉及数据不正当竞争的案件不断增多,反不正当竞争法多用作数据权益保护的依据。有论者认为,数据权益属于民事权益类型,这种观点不无道理,数据权益的侵害与保护多发生在民事领域,许多情况下可以运用民事法律对数据权益加以保护。
但在我看来,数据权益是否仅限于民事权益范围,不无疑问,其范围大小取决于人们对于数据权益的理解和界定。我认为,应当从更广范畴界定和理解数据权益,它完全可以是比民事权益范围更广的权益。对于应当公开的信息、数据来说,公众有权获得这些信息、数据,涉及的利益不仅仅是民事权益,还包含监督国家公权力行使和公务人员活动并督促公权力廉洁、公正等的政治权益,这对于公众来说,比特定个人或者组织的民事权益往往更加重要,具有根本性。
陆川:数据属于民事权益是毋庸置疑的。民法典在总则第五章民事权利部分,除了列举了物权、债权、知识产权等,还明确规定民事主体享有法律规定的其他民事权利和利益,而法律对于数据的保护有规定的从其规定。通过数据在民法典中的定位,不难看出数据具有民事权益的属性。但该条款只是指明民事权益保护的大方向,由于数据权益十分复杂,目前立法尚未厘清数据作为民事财产权益的边界,司法实践中,只得依据反不正当竞争法对侵害数据权益的行为进行个案裁量,这是检察机关在开展相关知识产权检察综合履职中需注意把握的重要问题。
尽管立法层面对于数据界权还未有明确规定,但数据争议的客观存在推动着司法保护的探索,可从以下几个原则入手,对权益归属作出合理判断。一是坚持来源合法。数据权益得到保护的前提是数据的收集、处理没有侵犯他人权利或者公共利益,目前仍然应当依据数据安全法、个人信息保护法等进行合法性的审查。二是明确数据归创造者所有。将数据财产权益分配给合法的数据控制者,保护其对数据产品或服务所投入的劳动、资金、技术等,给市场主体以稳定预期,从而激励数据生产者的积极性,促进数字经济发展。三是禁止权力滥用。数据权益保护是手段,目的是促进数据的利用和流通,这也涉及数据垄断问题。数据是一把双刃剑,一方面,其价值体现在规模效应所带来的竞争优势,另一方面,滥用数据规模所形成的市场支配地位,也可能产生排除或限制竞争的效果。对于多用户、多数据的大平台,垄断行为主要体现为对相对人拒绝数据交易,以及利用大数据对消费者进行区别对待。国家市场监督管理总局制定实施的《禁止滥用市场支配地位行为规定》将掌握和处理相关数据的能力纳入市场支配地位的考量因素,这对数据垄断行为的规制提供了抓手。
记者:数据的开放为公众带来便利,但数据权益涉及多方主体,如何提升社会公众对数据权益保护的意识?
张建伟:数据权益既然是一种权益,自然有受到有意、无意侵害的可能性与现实性。正是基于数据权益的权利、利益的基本属性,不仅权益相关人应当重视自己的权益,防止自身的数据权益受到侵害,而且在遇到侵害时,还要及时通过法律的正当程序来挽回自己的权益损失。一般公众对侵害他人数据权益的行为,应当有一种共同体思维,即对于他人的侵害也会恶化自己的数据安全环境,导致自己的数据权益有受到同样侵害的危险。因此,关心他人的数据权益也就是关心自己的数据权益,社会公众都应当在这一公共利益的意识下,关注数据权益的保护制度和机制运行。国家公权力系统应当通过完善数据保护的各种法律、法规,以及依法行使自身的权力来加以落实,司法机关对于侵害数据权益的案件,应当通过公正处理,实现恢复性司法的目标,并借助案件的社会影响和司法机关的宣传作用,放大个案的社会意义,唤醒公众对数据权益的认识,提升他们对数据权益保护的意识。
与国家公权力系统及其人员相关的公共数据和某些个人信息,属于公众知情权的组成部分。从国家权力来自人民、政府须受人民监督以及依法行政等宪法原理和政府施政原则出发,公众享有对于上述信息、数据的知悉权,法律应当明确这些权利并通过制度设置去保障这些权利的实现。在此意义上的数据权益,需要具有现代民主精神的国民才能保障其实现,因此,启发民智,让公众的主人翁意识增强,政治学意义上的数据权益的意识才能得到提升。
陆川:在我看来,要加强数据权益保护的宣传,需通过加强对数据泄露、滥用等事件的曝光和报道,提高公众对数据安全的关注度。运用多种媒体渠道,以生动形象的方式让公众了解数据权益保护的法律法规,认识到自己与数据打交道时的权利义务。向公众普及数据安全知识和技能,帮助公众了解如何保护自己的个人数据。与此同时,对掌握用户数据的企业进行专项治理,引导企业在收集、处理用户数据时尽到告知义务,比如在App用户协议里以明显的方式进行说明。通过规范企业的行为,让社会公众对数据的收集和处理更加有感知,进而提升数据权益保护的意识。
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