制图：王婵
图为上海市崇明区纪委监委、区人民检察院、区人民法院工作人员围绕吴妙生案有关问题进行讨论。(崇明区纪委监委供图)
特邀嘉宾
李铭敏上海市崇明区监委委员、崇明区纪委监委案件审理室主任
郁晓倩上海市崇明区纪委监委第六审查调查室主任
宋海妹上海市崇明区人民检察院第一检察部主任、四级高级检察官
张程上海市崇明区人民法院刑事审判庭庭长、四级高级法官
编者按
本案中，吴妙生利用职权为特定关系人王某某在承接防水工程事项上谋取利益，该行为构成违纪还是犯罪？2015年至2022年，吴妙生多次接受陈某宴请，并在饭后收受陈某所送数额不等的现金或物品，该行为应怎样定性？吴妙生收受陈某90万元现金后又主动退还陈某10万元，是否从其受贿数额中予以扣除？我们特邀相关单位工作人员予以解析。
基本案情：
吴妙生，男，1995年6月加入中国共产党。曾任上海市崇明县建筑工务署署长，上海崇明建设投资发展有限公司总经理（以下简称崇明建投公司），上海崇明房屋建设管理有限公司总经理，上海崇明生态城建集团有限公司党委副书记、总经理等职。
违反中央八项规定精神。2015年至2022年，吴妙生在逢年过节期间多次违规接受管理和服务对象甲公司实际控制人陈某以“家庭聚会”名义的宴请，并在饭后收受陈某所送数额不等的现金以及平板电脑和智能手表。
违反廉洁纪律。2018年11月，乙公司实际控制人范某某承建了崇明建投公司发包的某公共项目。吴妙生利用职权向范某某打招呼，要求将该项目的防水工程分包给其特定关系人王某某，范某某表示同意。之后，王某某顺利承揽了该项目的部分防水工程。
受贿罪。2009年至2022年2月，吴妙生利用职务便利，为范某某等私营企业主在工程承揽、企业经营等方面谋取利益，先后多次收受他人所送财物折合共计200余万元人民币（币种下同）。
其中，2012年，吴妙生帮助陈某承揽相关工程项目，并收受陈某送予的90万元现金。2016年陈某向吴妙生提出购房资金紧张，吴妙生主动退还陈某10万元。2015年至2022年，陈某为获得吴妙生关照，多次宴请吴妙生，并在饭后送其金额不等的现金共计10.1万元和1台苹果平板电脑、1块智能手表。吴妙生均予以收受。
2009年至2022年，范某某多次请托吴妙生帮助承揽工程项目，为表示感谢，范某某送给吴妙生的特定关系人韩某某共计12.98万元，吴妙生均知情并表示认可。
查处过程：
【立案审查调查】2022年1月18日，崇明区纪委监委对吴妙生立案审查调查，并经上海市监委批准，于同年2月15日对其采取留置措施。
【移送审查起诉】2022年4月1日，经崇明区纪委常委会会议研究决定，崇明区监委将吴妙生涉嫌受贿罪一案移送崇明区人民检察院审查起诉。
【党纪政务处分】2022年4月11日，经报崇明区委批准，由崇明区纪委给予吴妙生开除党籍处分；由崇明区监委给予吴妙生开除公职处分。
【提起公诉】2022年5月5日，崇明区人民检察院以吴妙生涉嫌受贿罪向崇明区人民法院提起公诉。
【一审判决】2022年7月29日，崇明区人民法院判决吴妙生犯受贿罪，判处有期徒刑六年五个月，并处罚金四十万元。判决现已生效。
1吴妙生利用职权，通过向范某某打招呼的方式，为其特定关系人王某某在承接防水工程事项上谋取利益，该行为构成违纪还是犯罪？
李铭敏：在审理过程中，关于吴妙生上述行为构成违反廉洁纪律还是为亲友非法牟利罪产生了争议。经分析研讨，我们认为吴妙生上述行为构成违反廉洁纪律。
第一，根据《中国共产党纪律处分条例》第九十五条规定，利用职权或者职务上的影响，为配偶、子女及其配偶等亲属和其他特定关系人在工程招投标等方面谋取利益，依据情节轻重给予党纪处分。本案中，吴妙生的特定关系人王某某向吴妙生提出希望承接防水工程，吴妙生表示同意并利用职权向范某某打招呼，使王某某顺利承接到相关防水工程项目，吴妙生上述行为扰乱了正常市场经济秩序，侵害了党员干部职务行为的廉洁性，应定性为违反廉洁纪律。
第二，根据《中华人民共和国刑法》第一百六十六条规定，为亲友非法牟利罪是指国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营，或者以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品，或者向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品，使国家利益遭受重大损失的行为。在主观方面，为亲友非法牟利罪需行为人有为亲友非法牟利的故意，且明知自己的行为可能使公共财产、国家利益遭受重大损失，仍然追求结果的发生。在客观方面，为亲友非法牟利罪表现为竞业禁止、价格反常、质量不达标等明显违背市场经济规则的行为，后果是造成了公共利益重大损失。本案中，范某某在承建崇明建投公司发包的某公共项目后，吴妙生利用职权向范某某打招呼，要求将该项目的防水工程分包给王某某，范某某表示同意。经查，王某某公司在正常价格范围内承揽该工程项目后实际进行了作业，质量达标，并无造成国家利益重大损失的情况。吴妙生主观上仅是希望为王某某承揽工程提供帮助，并无使国家利益遭受重大损失的故意，综合主客观因素，不应认定吴妙生构成为亲友非法牟利罪。
实践中，为配偶、子女及其配偶等亲属和其他特定关系人谋取利益的违纪行为还可能与行受贿行为交织，在办理案件时，需把握受贿罪权钱交易的本质，结合相关法律法规，精准定性量纪。
22015年至2022年，吴妙生多次接受陈某宴请并在饭后收受陈某所送现金和物品，该行为应怎样定性？
郁晓倩：经查，陈某曾多次承揽吴妙生所在单位发包的相关工程，为谋求吴妙生关照以获得更多工程，陈某在逢年过节期间，多次以“家庭聚会”名义，宴请吴妙生，并在饭后赠送其现金和物品，吴妙生均予以收受。我们认为，吴妙生上述行为应分别评价为违反中央八项规定精神和涉嫌受贿罪。
第一，根据《中国共产党纪律处分条例》第九十二条的规定，接受、提供可能影响公正执行公务的宴请或者旅游、健身、娱乐等活动安排，情节较重的，给予警告或者严重警告处分；情节严重的，给予撤销党内职务或者留党察看处分。实践中，判断“可能影响公正执行公务”应以客观上党员干部的职权和职务影响可以给对方当事人的利益造成影响为依据，并结合双方的主观认识综合判断。本案中，陈某多次承揽吴妙生单位发包的相关工程，系吴妙生的管理和服务对象，吴妙生明知陈某对其“盛情款待”系基于其职务影响，仍多次接受陈某宴请，应认定可能影响公正执行公务，构成违反廉洁纪律，因其行为发生在2013年以后，评价为违反中央八项规定精神更为适宜。
第二，违规收受礼品、礼金行为极易由风及腐，转变为受贿行为。二者的区别主要在于是否利用职务便利为他人谋取利益，如果国家工作人员为他人谋取了利益又收受财物，则构成受贿罪。根据“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，实际或者承诺为他人谋取利益的，或者明知他人有具体请托事项的，或者履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的，应当认定为“为他人谋取利益”，构成犯罪的，应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚。本案中，虽然陈某在“家庭聚会”期间，未向吴妙生提出具体请托事项，但陈某多次承接了吴妙生所任职单位发包的工程项目，吴妙生也多次利用职权帮助陈某安排和协调工程项目。因此陈某在“家庭聚会”后送予吴妙生现金及相关物品的行为本质系权钱交易。吴妙生收受财物的行为应当评价为受贿。
李铭敏：在审理时，有观点提出，吴妙生接受宴请后又收受财物，基于陈某具有请托事项，宴请是收送财物的前提，因此只需评价吴妙生构成受贿即可，对于其违反中央八项规定精神的违纪行为不予评价，我们未采纳该观点。
由风及腐，风腐一体，“四风”是腐败滋长的温床。接受可能影响公正执行公务的宴请是违反中央八项规定精神的典型行为。党员干部与私营企业主推杯换盏，实际上是“拉拉扯扯”，利益上纠缠不清。因此，对于党员干部多次违规接受私营企业主宴请的行为，应认定为违反中央八项规定精神，依规依纪依法坚决惩处。对于党员公职人员在接受宴请后收受私营企业主具有请托性质财物的行为，依法应认定为受贿。值得注意的是，接受宴请和收受财物之间并非前提和结果的关系，虽发生的时间地点一致或者相近，但接受宴请并不必然收受财物，收受财物亦非必须通过宴请。如果只单方面评价违纪或受贿，不符合充分评价原则。本案中，吴妙生多次违规接受陈某的宴请，系违反中央八项规定精神的典型行为，其明知陈某希望获得其在工程项目承揽等事项上的关照，仍在饭后收受陈某所送财物，应认定为受贿。综上，我们对吴妙生上述行为分别评价为违反中央八项规定精神和涉嫌受贿罪。
3吴妙生收受陈某所送90万元现金后又主动退还陈某10万元，该10万元是否从其受贿数额中予以扣除？
宋海妹：2012年，陈某为承揽相关工程项目，送予吴妙生90万元现金，吴妙生表示同意。2016年，陈某向吴妙生提出购房资金紧张，吴妙生主动退还陈某10万元。有观点提出，吴妙生并非因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还，该10万元系其自发、主动退还，应从吴妙生的受贿金额中予以扣除，公诉机关未采纳该观点，理由如下：
首先，根据刑法原理，犯罪既遂，是指犯罪人的行为具备了刑法所规定的犯罪构成要件的全部要素。在受贿罪中，行为人只要完整实施了刑法规定的受贿罪构成要件的行为，即构成受贿既遂。本案中，2012年，吴妙生帮助陈某谋取利益，并收受陈某给予的贿赂款时，具有受贿的主观故意，亦完成了受贿行为，应认定其犯罪行为已经既遂。后续吴妙生退还部分贿赂款的行为，不影响受贿既遂的认定。
其次，根据“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》“关于收受财物后退还或者上交问题”的规定，国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。其中，“及时退还或者上交”主要表现为行为人客观上虽然接受了他人财物，但不具有主观故意并且主动及时地退还所收财物。这类行为因主观上没有受贿故意，客观已退还财物，未侵犯职务行为的廉洁性，不构成受贿罪。本案中，2012年，吴妙生收受陈某一次性给予的90万元时，明知陈某具有请托事项，仍予以收受，客观上侵犯了职务行为的廉洁性，且相关证据证实，吴妙生收受90万元现金时不存在无法退还相关受贿款的客观障碍，此后也没有积极退还陈某或上交组织，应认定其主观上具有受贿的故意，构成受贿罪。2016年，吴妙生因陈某提出购房资金紧张而主动退还10万元的行为，不能认定为“及时退还或上交”，退还行为不影响该90万元受贿数额的认定。
最后，根据“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题解释》第十六条规定，国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定。由此可见，国家工作人员出于受贿故意收受财物后对赃款赃物的处置不影响受贿罪的认定。本案中，吴妙生在受贿后将部分钱款退还给行贿人，本质上仍系对赃款赃物的事后处置行为，因此该10万元不应从其受贿金额中予以扣除。
4辩护人提出，吴妙生具有自首情节，应从轻或者减轻处罚，如何看待该辩护意见？
张程：根据刑法第六十七条，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。根据“两高”《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定，犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。根据在案证据，崇明区监委在对吴妙生有关问题线索开展初核并初步掌握吴妙生涉嫌收受多名老板的贿赂后，在将吴妙生带至谈话点进行第一次调查谈话时，吴妙生已不符合主动投案的情形，且其在谈话时仅供述了收受范某某部分贿赂的事实，并未如实供述与其他行贿人之间的金钱往来，亦不符合如实供述的情形，不应认定其构成自首。
根据“两高”《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定，没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：一是犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的；二是办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。本案中，吴妙生在被留置期间主动交代监察机关未掌握的相关受贿事实，与监察机关掌握的犯罪属同种罪行，不符合上述以自首论的情形，不能认定为自首。综上，对辩护人所提吴妙生具有自首情节，应从轻或者减轻处罚的辩护意见不予采纳。
本院在量刑时认为，吴妙生身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，收受他人财物折合共计200余万元，数额巨大。被告人吴妙生到案后如实供述本案主要犯罪事实，具有坦白情节，且能认罪认罚，依法可从宽处罚。此外，被告人吴妙生到案后在亲属帮助下退缴其全部违法所得并预缴罚金，可酌情从轻处罚。本院综合本案事实、性质、情节、造成的社会危害程度及吴妙生的认罪、悔罪态度，对吴妙生判处有期徒刑六年五个月，并处罚金四十万元。（本报记者方弈霏）
