实践中，部分涉嫌贪污贿赂等犯罪的行为人在实施贪污受贿犯罪后，往往将赃款、赃物窝藏或转换为金融票据、有价证券、购买理财产品等支付结算方式进行转移，该行为是行为人对其犯罪所得及其收益的再处置，根据《刑法修正案（十一）》相关规定，该行为是一种自洗钱行为。但并不是行为人所有处置赃款、赃物的行为均构成洗钱犯罪，为此，就如何把握和界定该行为是否构成洗钱犯罪，笔者认为，应从以下几方面入手。
根据《刑法修正案（十一）》规定，实施包含贪污贿赂犯罪等七种上游犯罪在内的获得“黑钱”的行为人，如果自行将犯罪所得及其收益进行“漂白”，掩饰、隐瞒了其犯罪所得及其收益的来源和性质，其行为可单独构成洗钱罪。因此，在自洗钱行为入罪后，如何理解“为掩饰、隐瞒贪污贿赂犯罪等上游犯罪所得及其产生的收益的来源和性质”，则成为认定上游犯罪行为人是否构成洗钱罪的关键。换言之，应从行为人下游行为的主客观方面加以判断。
首先，自洗钱行为人主观方面应为故意。上游犯罪行为人主观上能够认识到其行为可掩饰、隐瞒犯罪所得的来源和性质，具有洗钱犯罪主观故意。虽然刑法删除了洗钱罪“明知”的主观内容，但对于自洗钱行为人而言，毋庸置疑，其对自己犯罪所得的来源和性质有明确认知，无需证明，这是行为人对行为对象的明确认知。那么，行为人能否认识到其实施刑法规定的洗钱行为方式可以掩饰、隐瞒其犯罪所得及其收益的来源和性质，是判断上游犯罪行为人对其下游行为主观上是否具有犯罪故意的关键。因此，自洗钱的犯罪故意应是上游犯罪行为人能够认识到其下游行为会对上游犯罪所得及其收益进行“漂白”。对贪贿犯罪行为人而言，其下游行为是否单独构成洗钱罪，关键是行为人主观上是否存在对其上游犯罪所得及其收益进行“漂白”的目的。然而，如果贪贿犯罪行为人的下游行为客观上起到了掩饰、隐瞒其上游犯罪所得及产生收益的来源和性质，但行为人主观上对此完全没有认识，只是在上游犯罪完成后，对犯罪所得及其收益的占有、控制状态的自然延续，理论上属于不可罚的事后行为。在刑法条文没有明确规定的情况下，对行为人的该下游行为不应也不能进行刑法上的独立评价，不能认定行为人主观上有掩饰、隐瞒其犯罪所得的意思，当然也不能作为自洗钱行为予以单独定罪。
其次，自洗钱客观方面必须独立侵犯了金融管理秩序法益。自洗钱犯罪是独立于上游犯罪以外的犯罪，其所侵害的法益大多已经超过上游犯罪原本所侵害的法益，在破坏金融管理秩序方面呈现出新的危害性。如果行为人在上游犯罪保护范围之外另行侵害了社会利益，就属于再次实行，应当另行惩处。但并非所有对上游犯罪所得及其收益实施的掩饰、隐瞒行为都可以构成自洗钱犯罪，如果上游犯罪的具体罪名已经能够全面准确地对行为人进行评价，即行为人后续行为所侵害的法益并未超过上游犯罪原本所侵害的法益，再对行为人以自洗钱犯罪论处，就可能导致刑法上的重复评价。对贪污贿赂犯罪而言，行为人贪污受贿后，将赃款、赃物转换为金融票据、有价证券，购买理财产品或者其他支付结算方式转移资金，在客观上就能实现资金混同，达到掩饰、隐瞒的目的，实现了赃款“由黑洗白”的过程，其行为完全符合洗钱的特征，理应构成洗钱犯罪。然而，如果行为人仅仅是对赃款、赃物进行窝藏、物理性的转移或对实物型违法所得的使用，此时行为人后续的转移或使用行为并不涉及对赃款、赃物的“漂白”，即并未改变相关赃款、赃物的来源及性质，客观上也不会对金融管理秩序产生危害，因此行为人不构成自洗钱犯罪。
再次，实践中还会遇到贪贿犯罪行为人在其犯罪所得尚未实际控制的情况下，为掩饰、隐瞒犯罪所得而提前准备银行账户、理财账户或做其他足以改变上游犯罪所得来源和性质的准备，有观点认为该行为也构成洗钱犯罪（未遂）。笔者对此并不认同，笔者认为，自洗钱应以上游犯罪成立且产生犯罪所得为前提，如果上游犯罪不成立或者尚未产生犯罪所得，则无“钱”可“洗”，不宜评价为洗钱犯罪。因此，在受贿犯罪未遂的状态下，即使受贿人已经着手对将来可能获得的受贿款进行后续控制而采取掩饰、隐瞒的准备行为，因其对象不能犯，也就不能进入洗钱罪评价范围之中，仅构成上游受贿犯罪（未遂）。
因此，在处理贪污贿赂案件过程中，对发现的行为人实施的自洗钱行为，应从其主客观等因素综合论证其行为是否构成洗钱犯罪。对构成洗钱犯罪的，一般应当对其以上游贪污受贿犯罪与洗钱罪数罪并罚论处。但需要注意的是，如果行为人掩饰、隐瞒犯罪所得的行为并不同时具备上述因素，则该行为应被上游犯罪所吸收，并不单独构成洗钱罪，一般应当对行为人以贪污或受贿犯罪一罪处断。（作者：张建成）
