原标题：运用刑法解释理性适用新罪名
近些年来,刑法修正案频繁出台,20余年间对刑法修改达210处,刑法立法可谓是进入活性化时代。刑法修正案在将许多新型危害行为纳入犯罪范畴的同时,也对部分犯罪的制裁范围进行了拓展,犯罪圈不断扩张。适当扩张犯罪圈,既是犯罪治理现代化的需要,也是转型时期国家治理能力现代化的体现。但是,立法活性化需要对相关犯罪化加以理性限制,而非犯罪圈机械扩张,才能充分实现刑法目的。
我国刑法规定之犯罪圈扩张的必要性。对于犯罪圈的扩张,有学者认为,必须保持理性:第一,作为惩罚最为严厉的法律,刑法应时刻保持谦抑性。只有民事、行政、经济等法律手段不足以解决时,才能诉诸于刑法,以免动摇刑法的最后保障法地位和背离刑法目的。第二,犯罪圈的不当扩张,使得刑法过多地干预社会和经济生活,在一定程度上破坏了刑法的安定性和稳定性。不容否认的是,犯罪圈扩张有其正当性和必要性。主要原因在于:
现代社会风险的实质升级。与传统社会相比,现代社会的风险更具有不可知性和严重的后果性。高楼大厦的拔地而起,使得人们对“头顶上的安全”产生了不安;克隆技术和基因编辑技术的出现,使得人类对种族的传承产生了忧虑,等等。伴随着社会的发展与变迁,所需要保护的法益愈来愈多。面对现实,刑法规范供给不足问题逐渐显现,扩张犯罪圈实属必然。刑法修正案(十一)新设立的高空抛物罪,非法植入基因编辑、克隆胚胎罪,正体现了基于现实需要,对民众权利的进一步保障。
刑法处罚漏洞的客观存在。刑法处罚漏洞出现的原因可总结为两点:一是立法预测和技术方面的原因。法律的制定既要基于过去、立足当下,也要着眼于复杂的未来。但人的认知与预测能力是有限的,既不可能完全总结过去,也不可能对未来预估无遗。因此,随着社会发展,产生了立法早期无法预估的变化,需要对刑法进行补充。二是既有的部分制度或者规定被取消,需要通过立法来填补。
法治建设的需求。在过往的熟人社会中,非正式的社会控制能够在社会治理中发挥较大作用。以往,通过村规民约或者其他道德类的谴责,即使不动用刑法,非正式的社会控制也能发挥作用。如今,人们不再强调非正式的社会控制。一方面,人口大规模流动导致熟人社会淡化,非正式的社会控制或者道德谴责难以发挥传统效果;另一方面,旧时的非正式的社会控制措施,部分违法和低效,有时会严重侵犯公民的人身安全。所以,通过刑法来规制以往通过非正式的社会控制解决的问题,并不是社会的倒退,而是社会进步的体现。
运用刑法解释对所扩张的犯罪圈加以理性适用。虽然未来犯罪圈的扩张势不可挡,但并不意味着犯罪圈的扩张是无序、无限度的。即使犯罪圈扩张,运用罪刑法定原则以及实质解释等,可在司法上加以适当限制。
运用罪刑法定原则保障犯罪圈的理性扩张。基于贯彻罪刑法定原则需要,刑法解释更应该遵循以下进路:一是立足于刑法的基本原理,对刑法条文规范的用语进行行为定性的形式解释,解释的范围不能超过词语含义的射程范围。二是根据刑法条款所保护的法益、配置的法律制裁方式以及制裁强度,进行综合考虑后,进行行为入罪的实质解释。
运用刑法第13条但书规定保障犯罪圈的理性扩张。在司法实践中,定罪更侧重于对号入座式的规范判断,对行为的社会危害性评价也往往被规范要素所制约。问题在于,定罪的非规范性评价因素不可能完全规范化,刚性法律单纯形式化的判断,因缺乏必要的价值判断,会导致犯罪人丧失合理申辩的机会,且难以适应惩罚形形色色犯罪的需要。因此,需要以刑法第13条但书规定的“情节显著轻微危害不大”为依据,对定罪情节实行事实判断与价值判断相结合,以限制犯罪圈的不当扩张。
通过反证限缩抽象危险犯的范畴。对于反证,否定者反对理由有三:第一,抽象危险犯系法律拟制的危险,其立法动机是强化社会利益的保护以及对社会危害提前控制的政策考量,因此不要求侵害法益的现实化;第二,允许抽象危险犯的反证会与自身概念相冲突,从而将抽象危险犯改变成为具体危险犯;第三,基于一般预防的角度,对没有危险的抽象危险犯进行处罚也是有必要的。反对观点虽然有一定道理,但必须承认,实施法条所规定的行为通常会发生相应的危险。如在某种具体场合下,因为某些特殊原因,法益侵害的危险永远不可能发生。如果不存在侵害法益可能性,仍然要对其进行定罪处罚,那么就人为地不当扩张了犯罪圈。
对预备行为实行化的司法限制。近年来,不少原属于其他犯罪的预备行为被直接提升为实行行为,使其在刑法分则中具有了独立地位。按照刑法第22条规定,对于实质预备犯的预备行为是可以处罚的。但是,在司法实践中,对实行化的预备犯,原则上不应再处罚其预备行为。主要理由如下:首先,虽然刑法第22条规定了普遍处罚的原则,但在司法实践中一般都以不处罚预备犯为原则,因此,对于实质预备犯的预备行为,更应遵守这一原则。此外,实质预备犯的立法本已是刑法前置化的表现,若在此基础上,继续处罚实质预备犯的预备犯,则会导致处罚的二次前置化,不当地扩张了犯罪圈。其次,实质预备犯的预备行为通常缺乏现实危险的紧迫性,更别说对法益的侵害。最后,实质预备犯本身就是经过慎重考虑,将部分具有刑事可罚性的预备行为实行化,因此不宜再盲目扩大处罚范围。
对网络中立帮助犯的司法限制。对于中立帮助犯,刑法理论一向是偏向于限制的。刑法修正案(九)新增帮助信息网络犯罪活动罪,是基于对现实情况的多重考虑的结果,但司法实践中应从可罚性的范围和共犯的从属性上对其予以司法限制。对于网络中立帮助犯可罚性范围的限制,应该遵循从客观不法到主观责任的原则。在先判断客观上是否制造并在构成要件范围内实现了法所不允许的危险的基础上,再进行主观上是否明知的进一步判断。从共犯从属性原理的角度出发,尽管刑法将网络中立帮助犯正犯化后,中立帮助行为已经具备了独立的构成要件,可以独立的罪名定罪处罚。但究其本质,仍为一种帮助行为。基于共犯从属性原理,被帮助者若无实行行为,则帮助行为一般不具有法益侵害性,对其处罚就无必要性。只有在形式上判断其是否符合构成要件后,再对其进行实质判断,即是否满足被帮助者着手实施了犯罪行为这一前提,才可对中立帮助行为进行定罪处罚。
(作者单位:上海政法学院)
