原标题：利用“影子公司”侵吞国有资产如何定罪
图为南京市鼓楼区纪委监委监督检查室、审查调查室、案件审理室工作人员集中研究鼓环公司案件案情。韩红华摄
特邀嘉宾
姜涛南京市鼓楼区纪委监委第二监督检查室主任
周刚南京市鼓楼区纪委监委第六审查调查室主任
郑林南京市鼓楼区纪委监委案件审理室三级主任科员
王磊南京市鼓楼区人民检察院第二检察部主任
李菲南京市鼓楼区人民法院二级法官
编者按
这是一起国企党员领导干部利用“影子公司”非法经营同类营业，内外勾结侵吞国有资产的腐败窝案。本案如何由一份民事判决书步步深入查实国企党员干部犯非法经营同类营业罪事实？查处利用“影子公司”非法经营同类营业案件，对开展国企监督工作有何启示？审核认定非法经营同类营业罪证据时需注意什么？对这一腐败窝案涉案人员量刑时分别有哪些考量？我们特邀有关单位工作人员予以解析。
基本案情：
孙明文，男，中共党员，1961年7月生，曾任南京市鼓楼环境卫生服务有限公司（以下简称鼓环公司）副总经理。张京宁，男，中共党员，1978年11月生，曾任鼓环公司渣土运输公司经理。周波，男，1974年8月生，曾任鼓环公司职员、南京易仕达市政工程有限公司（以下简称易仕达公司）控股股东。章桂华，女，1968年7月生，曾任鼓环公司渣土运输公司副经理。周晓燕，女，1977年5月生，曾任鼓环公司财务科科长。
一、非法经营同类营业。2013年，鼓楼区环卫所改制成鼓环公司，实行企业化市场运作。2013年6月，时任鼓环公司党支部书记、副总经理（2014年1月起主持工作）的孙明文与张京宁、周波共谋共同出资（对外由周波统一出资）以鼓环公司名义购买14辆卡车，由周波及其实际控制的易仕达公司承接鼓环公司承揽的建筑垃圾和渣土清运业务。2013年7月至2017年2月，在鼓环公司自身可以购买车辆并已实际开展与周波承接同类业务的情况下，孙明文和张京宁多次利用职务便利将公司渣土清运业务交给周波及易仕达公司承运，累计从公司结算渣土清运费用2600余万元，共获取非法利益660万元，其中孙明文分得230万元，张京宁分得80万元，周波分得230万元。
二、国有公司人员滥用职权。2013年至2016年，在鼓环公司与易仕达公司结算费用过程中，孙明文、张京宁及章桂华、周晓燕等人未正确履行职责，违反国家税收管理和财务报销规定，同意和帮助周波以不合规票据报销的方式结算渣土清运费用2600余万元，造成国家税款流失900余万元，致使鼓环公司多缴纳营业税59万余元。
三、贪污。2019年2月，孙明文利用职务便利，以给不符合发放全年奖金条件的相关人员发放奖金的方式，套取奖金5.55万元。2016年8月至2018年3月，章桂华利用职务便利，采取隐瞒不报手段，私自截留垃圾倾倒费26万余元。
2016年，南京市对渣土运输行业进行整顿规范，因孙明文、张京宁及周波所购车辆无相关资质，难以继续运营，该三人密谋采取民事诉讼途径争取利益。诉讼期间孙明文置鼓环公司利益于不顾，对周波主张均予认可，后将法院判得的近400万元赔偿款私分。2019年5月，周波又起诉鼓环公司要求赔偿其预期利润1200余万元，孙明文同步配合，最终，一审法院判决鼓环公司赔偿周波1200万元，致使鼓环公司濒临破产，所属近2000名职工面临失业风险。2019年6月，孙明文转岗。2019年9月，鼓环公司向南京市中级人民法院提起上诉，12月，相关问题反映至鼓楼区纪委监委。2020年，在案件查办期间，南京市中级人民法院以该民事案件涉嫌经济犯罪为由，裁定撤销一审判决，驳回周波的起诉。2021年2月，鼓楼区纪委监委向鼓楼区人民法院发函建议对2016年周波与鼓环公司的民事判决启动再审程序。当月，鼓楼区人民法院撤销原审判决。
查处过程：
【立案审查调查】2020年7月5日，鼓楼区纪委监委对孙明文立案审查调查，对章桂华和周波立案调查；同年8月5日对上述三人采取留置措施。2020年9月4日，鼓楼区纪委监委对张京宁立案审查调查；同年9月5日对其采取留置措施。2020年10月，鼓楼区监委对周晓燕立案调查；同年11月4日对其采取留置措施。
【移送审查起诉】2021年1月28日，鼓楼区监委将孙明文、张京宁、周波涉嫌非法经营同类营业罪，孙明文、张京宁、周波、周晓燕、章桂华涉嫌国有公司人员滥用职权罪，孙明文、章桂华涉嫌贪污罪移送鼓楼区人民检察院依法审查起诉。
【党纪政务处分】2021年1月28日，鼓楼区纪委给予孙明文、张京宁开除党籍、开除公职处分。
【提起公诉】2021年3月2日，鼓楼区人民检察院将孙明文、张京宁、周波、章桂华、周晓燕等人相关犯罪问题向鼓楼区人民法院提起公诉。
【一审判决】2021年8月30日，鼓楼区人民法院一审判决孙明文犯非法经营同类营业罪、国有公司人员滥用职权罪、贪污罪，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金三十六万元。判决张京宁犯非法经营同类营业罪、国有公司人员滥用职权罪，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金十八万元。判决周波犯非法经营同类营业罪、国有公司人员滥用职权罪，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年七个月，并处罚金二十五万元。判决章桂华犯国有公司人员滥用职权罪、贪污罪，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年四个月，并处罚金十二万元。判决周晓燕犯国有公司人员滥用职权罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年。
1.为何说本案问题线索来自一份民事判决书？如何步步深入查实相关人员犯非法经营同类营业罪？
周刚：2019年12月，我们收到鼓楼城市管养集团有限公司党委反映该集团下属单位鼓环公司原负责人孙明文、渣土清运部原经理章桂华和工作人员周波涉嫌严重违纪违法的问题线索。线索反映，2013年至2016年，鼓环公司与周波签订合作协议，由周波出资购买渣土清运车辆，参与鼓环公司的垃圾清运业务。在应对周波起诉鼓环公司要求赔偿业务预期利润损失的民事案件中，孙明文等人严重失职，造成鼓环公司一审败诉，赔偿周波1200万元，极大损害了公司利益。我们查阅了涉案判决书，发现鼓环公司在案件审理过程中全面配合周波，对周波提出的各项主张均不持异议，甚至在赔偿金方面将周波所主张的每月15万元利润提至18万元。这份民事判决书反映出鼓环公司的应诉表现十分蹊跷，由此，我们开始对这起民事案件涉及的事实部分进行初核，最终查明孙明文等人内外勾结、共同实施非法经营同类营业罪等严重违纪违法事实。
首先，我们细致查实鼓环公司与周波业务合作的各方面情况，发现存在一系列不正常情况：鼓环公司在2013年周波购买渣土清运车辆时，完全有能力自行购买渣土清运车辆，也一直使用其自有车辆进行建筑渣土垃圾清运，却与周波开展业务合作；鼓环公司对周波承接的建筑渣土垃圾清运基本没有什么监督，任由周波自行填报使用车辆情况，而且长期允许周波使用不合规票据以报销的方式结算业务费用；而周波每次结算到鼓环公司支付的业务费用后，立即提出现金，且不做账。同时，我们还查出周波出资购买车辆也有异常情况，车辆并非周波个人亲自购买，而是由周波先打款至鼓环公司，再由鼓环公司打款至汽车销售公司购买车辆；周波实际打款不足，他共计汇入鼓环公司350万元购车款，而鼓环公司实际汇给汽车销售公司404万元，差额部分被鼓环公司以支付周波业务费用冲抵，总共购买了14辆车。通过讯问周波，取得孙明文出资购买了4辆车、张京宁出资购买了2辆车的供述。至此，孙明文、张京宁和周波共同实施非法经营同类营业犯罪的关键证据被取得。最后，讯问孙明文、张京宁、章桂华及询问相关证人，调取银行资料，完成取证固证工作。
2.查处国企党员领导干部利用“影子公司”非法经营同类营业案件，对开展国企监督工作有何启示？
姜涛：这是一起国有企业党员领导干部利用“影子公司”非法经营同类营业，内外勾结侵吞国有资产的腐败窝案，影响恶劣。问题的发生既有涉案党员领导干部目无纪法、党的领导弱化的因素，也有企业管理混乱、主管部门监管乏力等成因，这些问题对我们开展国有企业监督工作具有重要启示意义和警示作用。一要加强党的领导，压实“两个责任”。强化对党建工作责任制落实情况的监督检查，推动责任落实。重点推动国有企业党组织切实履行党的建设主体责任，书记履行第一责任人职责，内设纪检组织负责人履行监督责任，党组织领导班子成员履行“一岗双责”，把党的领导和党建工作与公司治理、生产经营相统一，为做强做优做大国有资本提供坚强政治和组织保证。二要紧盯重点岗位，加强日常监管。因地制宜建立健全党内监督机制，强化日常管理和监督。重点加强对制度执行、关键岗位、关键人员的监督，强化对权力集中、资金密集、资产聚集的重点部门的监督，突出“三重一大”决策、工程招投标、物资采购、项目运作等重点环节监督。三要扎牢制度笼子，严密约束权力。案发以来，我们推动案发企业深入开展廉政风险防控，围绕权力运行各环节，从岗位职责、业务流程、财务管理等机制方面找漏洞、补短板，查找廉政风险点76个，督促制定整改措施100余条，修订完善44项具体制度，健全和完善防范机制；推动主管单位建立健全《“三重一大”事项决策和监管实施办法》等监管制度，完善权力运行制约机制。四要深化以案促改，推动系统治理。我们以该案为切入点，由点及面开展国有企业专项监督。针对性开展集中巡察，聚焦物资采购、工程建设等重点领域环节，发现问题并形成专题报告，提交区委推动区属国企对照整改；联动审计、财政等部门，围绕“资金使用线、资产处置线、权力运行线”，选取工程项目管理等“小切口”开展专项检查。
3.在对孙明文等人进行处理时主要把握了哪些政策？审核认定非法经营同类营业罪证据时需注意什么？
郑林：十九届中央纪委四次全会要求，严肃查处国有企业存在的靠企吃企、设租寻租、关联交易、内外勾结侵吞国有资产等问题，十九届中央纪委五次全会工作报告明确强调，要持续惩治国有企业腐败问题。案件审理部门在严格依纪依法审理案件的前提下，对孙明文等人提出处理审理意见时，积极贯彻了党中央、中央纪委国家监委关于加大国企反腐力度的相关政策。本案属于典型的靠企吃企、群体性腐败案件，企业管理中存在“一言堂”，通过特定关系人搞利益输送，造成了国有资产的流失。在案件查办过程中，一方面，我委与司法机关密切配合，多次会商形成打击国企腐败合力，最终以非法经营同类营业罪、国有公司人员滥用职权罪、贪污罪等罪名将孙明文等人移送审查起诉；另一方面，厘清违纪与犯罪的交织，不仅处理了孙明文等人私设“小金库”、收受礼品礼金等违纪行为，还处理了鼓环公司其他高管人员自定薪酬、收受礼品礼金等违纪行为。
在认定非法经营同类营业罪的问题上，紧紧围绕“职务便利”和“同类营业”两个核心关键点。本案中，在认定孙明文具备非法经营同类营业罪的主体上基本没有争议，争议主要集中在周波开展的建筑装潢垃圾清运业务是否与鼓环公司的业务具有“同类性”，即是否具有同类业务的竞争关系。我们重点分析了鼓环公司的业务经营范围、2013年至2014年鼓环公司的业务合同，以及相关证人证言等，上述证据均显示在此期间，鼓环公司自身有能力购买车辆承运建筑装潢垃圾清运业务，在此情况下鼓环公司将本属于自身的业务交给周波承接，且在周波承接业务期间，鼓环公司也承接同类业务，双方实际上构成了业务上“同类性”的横向竞争关系。周波承接业务的行为，客观上排挤了鼓环公司的业务，影响了国企正常的经营活动。综合相关证据证实三人为谋取非法利益，利用孙明文在国企担任副总经理兼董事的职务便利，经营与其所任职企业同类的营业。
4.辩护人提出，张京宁、周波不构成非法经营同类营业罪，张京宁的国有公司人员滥用职权罪被非法经营同类营业罪吸收，如何看待该意见？对孙明文等人量刑时分别有哪些考量？
王磊：辩护人主要提出两个观点，一是张京宁、周波不符合非法经营同类营业罪的主体要件，即该两人均不担任鼓环公司的董事和总经理；二是张京宁、周波经营的城市建筑垃圾运输业务不符合非法经营同类营业罪的核心要件，即非法经营同类营业，因为鼓环公司营业执照显示，城市建筑垃圾运输业务不属于鼓环公司的经营范围，鼓环公司也未就此专门取得上级主管部门的行政许可，因此，张京宁、周波经营的业务不属于鼓环公司的同类营业。
我们认为辩护人的意见和观点不能成立，理由是：第一，张京宁、周波虽然不担任鼓环公司的董事和总经理职务，但是不影响其非法经营同类营业罪的成立，因为张京宁、周波是借助该案第一被告人孙明文担任鼓环公司副总经理且主持全面工作的职务便利，并在事前、事中与孙明文共谋，根据共同犯罪原理，张京宁、周波构成非法经营同类营业罪。第二，张京宁、周波经营的城市建筑垃圾运输业务实质上与鼓环公司经营的业务属于同类营业。辩护人仅从营业执照上审查鼓环公司经营的业务范围，未从实质上审查，根据我区下发的相关文件通知，鼓环公司作为事业单位改制成立的国有企业，区政府及有关部门实行政策倾斜，特意明确将城市建筑垃圾运输业务交给鼓环公司承运，因此鼓环公司具备经营城市建筑装潢垃圾的政策支持，且区征收办等有关单位与鼓环公司签订了城市建筑装潢垃圾清运合同，鼓环公司的业务实际包括经营城市建筑装潢垃圾。鼓环公司在改制后，具备一定经济能力购买车辆自己承运，在周波承运期间，鼓环公司实际上也在承接同类的小额业务，孙明文伙同张京宁将本属于鼓环公司承接的城市建筑垃圾运输业务交给周波去做，不仅侵犯了《公司法》规定的竞业禁止义务，而且周波控制的公司与鼓环公司构成了不正当的横向竞争关系，实际上损害了鼓环公司的利益，具有非法性。
张京宁的辩护人在法庭上提出张京宁的国有公司人员滥用职权罪被非法经营同类营业罪吸收的观点不成立。吸收犯是指事实上数个不同的行为，其一行为吸收其他行为，仅成立吸收行为一个罪名的犯罪，而张京宁的行为侵犯两个法益，非法经营同类营业罪侵犯的是社会主义市场经济秩序，国有公司人员滥用职权罪侵犯的是公职人员职务行为的忠诚性，两罪侵犯的法益不同，不具有兼容性，不能用一个法益吸收另一个法益，需独立评价，因此不符合吸收犯的特征，在法无明文规定的情况下，按照罪刑法定原则，应当数罪并罚。
李菲：本案中，孙明文犯非法经营同类营业罪、国有公司人员滥用职权罪、贪污罪三罪；张京宁、周波均犯非法经营同类营业罪、国有公司人员滥用职权罪二罪；章桂华犯国有公司人员滥用职权罪、贪污罪二罪；周晓燕犯国有公司人员滥用职权罪。孙明文具有坦白、认罪认罚、退赃的从轻处罚情节；张京宁对非法经营同类营业罪有自首，对国有公司人员滥用职权罪有坦白、认罪认罚、退赃的从轻处罚情节；周波有坦白、认罪认罚、退赃的从轻处罚情节；章桂华对贪污罪有自首，对国有公司人员滥用职权罪有坦白、立功、认罪认罚、退赃的从轻、减轻处罚情节；周晓燕有坦白、认罪认罚、退赃的从轻处罚情节，综上考虑，法院最终确定各被告人的刑期。张京宁、周波、章桂华、周晓燕的确定刑期均在三年以下，在缓刑适用的问题上，法院考虑到张京宁、周波、章桂华均一人犯数罪，社会危害性较大，且章桂华所犯贪污罪法定刑为三年以上，已经进行减轻处理，不宜又减又缓，最终未适用缓刑。而对周晓燕，考虑到她仅犯一罪，且其受孙明文指使实施犯罪，未分得好处，归案后认罪态度较好，社会危害性较小，本着罪责刑相适应的原则，对周晓燕适用缓刑。（本报记者程威）