原标题：指导性案例“软着陆”关键何在
检察指导性案例,是检察机关为民司法、服务大局的重要“产品”,是指引正确适用法律、促进严格公正司法的“样本”,是诠释法律精神、引领社会法治意识的“教科书”。近年来,指导性案例工作开展得如火如荼,但相较案例“选拔”“热情似火”,参照适用却显得有些“平静如水”。总体而言,当前,指导性案例参照适用仍处于一种司法援引率、学术研究率有待提升的“硬着陆”状态,如何使其在日常办案中更好地发挥“样本”指引功能,进而实现“软着陆”?在笔者看来,首先应当在最为根本的功能定位、司法适用和指导效力层面落实好三大转向。
功能定位:由“彰显个案”转向“指导类案”
指导性案例的首要功能,是通过以案释法形式创制具有普遍规制意义的司法规则,弥补成文法存在的滞后、模糊等缺陷,解释、明确、细化相关法律规定,为此后办理类似案件提供指引。就此而言,指导性案例在目标导向上,一定要兼顾类案法律适用的普遍性,在价值功能及适用范围的考量上,保持一定的灵活性和解释张力。
当然,类案的核心要义并非是指案情完全相同,而是指支撑同一法律适用或者裁判要旨的基本法律事实,或者说具有法律意义、成为法律评判对象的事实,尤其是有关根据法律确定案件事实性质的关键点或争议点基本相同,即构成要件要具有同质性。部分案例虽具有个案典型性,但法律适用范围狭窄,就不具普遍指导意义。因此,指导性案例的定位应以实战为原则,强化遴选、编纂中的类案指导思维。
第一,宏观上,要注重回应司法办案实践和经济社会发展的需求。检察指导性案例要更加强调新时代法律监督机关的政治自觉、法律自觉和检察自觉,更加强调检察职责履行与民众法治意愿的互动,更加强调民间传统与国家法规的融合,更加强调以司法协商共识为其合法性基准,更加强调以社会需求为导向、整合公众意见和关注当事人诉求的回应型司法。在案源素材遴选上,要关注一线办案供给侧及在法律监督履职中具有普遍性的新情况、新问题,坚持“四大检察”“十大业务”全面协调充分发展,深入围绕检察工作重点回应司法实践需求。
第二,中观上,要注重保存案例剪辑事实的结构完整和逻辑融贯。我国的指导性案例与普通法系国家的判例有所不同,其并非是原始案件材料——发布前需要组织人员专门撰写办案要旨和指导意义,还要对案件事实和履职过程适当剪辑。因此,为增强指导性案例的参照效力,原始案例的剪辑与简化一定要注意细节和剪辑的逻辑框架,确保案件事实的完整性;剪辑过程中要自主接受原始案例“母本”中事实内容和原始案例法律文书中逻辑框架的拘束,确保原始案件事实的完整性和内在法律逻辑的融贯性,否则极易影响案例质量。
第三,微观上,要注重围绕案例要旨和指导意义加强释法说理。指导性案例的关键是其要旨和指导意义,两者既涵摄在法律精神的范畴之内,又能够厘清法律或司法解释规定的模糊歧义之处,是类案办理应当参照的“司法规则”,也决定着指导性案例的高度和生命力。如果法律文书分析性不强,就会导致案例要旨和指导意义法理阐释不足,相应的说服力和适用性自然大打折扣。因此,欲提高指导性案例适用的广度和深度,首先要提升检察法律文书的质量,确保论证有力、释法到位。
司法适用:由“引述说理”转向“规则提取”
指导性案例的适用,不仅是一门知识,更是一门技艺,需要检察官不断地在事实、规范和价值之间“循环往复”。当前,指导性案例的适用有的还停留在较为简单的裁判说理引述阶段,如何综合运用类比推理,通过基本案情比对,识别与待决案件最为接近的指导性案例,精准提炼其决定依据之规则、原则或司法政策,并转用于待决案件,便是当前指导性案例亟待推广的适用方式。
第一,案件识别要注重比对构成要件的必要事实的相似性。卡尔·拉伦兹说,我们之所以对两个案件作相同的评价,是因为两者的构成要件相类似。所以,我们所关注的具有可比性的案件事实,显然只能是具有法律意义、成为法律评判对象、决定案件性质和走向的构成要件的必要事实,而非案件的所有相关事实。因此,判断待决案件与某个指导性案例是否具有相似性,主要是看两者构成要件的必要事实是否一致、两者之间的不同要素是否足以排斥或推翻指导规则的适用。如果两者经由比对,得出具有相似性的结论,那么就应当考虑参照适用指导性案例。
第二,案例援引要注重提炼决定依据之规则、原则或司法政策。具有指导意义而被援引、需要参照执行的是针对相应个案事实所作的裁判说理内容,还是案例经由检察机关对有关法律问题或观点加以概括而提炼出的规则、原则或司法政策?笔者认为,指导性案例虽然属于个别性指引,其案件事实本身也是特定的和个体化的,但其制度功能定位却是类型化案例,依据案件事实适用法律的过程及其结论所提取的规则、原则或司法政策,应当是非特定的和非个体化的,并由此对类案具有了普遍指导意义。所以,指导性案例的效力更多体现为从司法适用中提炼的规则、原则或司法政策对一定范围内案件办理的普遍指导。
第三,参照适用要注重把握指导性案例在待决案件中的应用程度。司法实践中,待决案件的必要事实与特定指导性案例的必要事实往往很难完全吻合,当前后案件构成要件的必要事实不完全相同时,并不意味着不可以适用指导性案例,这时就需要充分运用类推逻辑,按照“缩小广泛”或者“扩展狭窄”的方法,对用以认定案件的某些重要事实进行一定的增减,以此确定指导性案例在待决案件中的应用程度。当然,在这一过程中,案件的必要事实及其背后的价值取向、法律关系、诉讼目的、司法政策导向、最新学术研究成果等,都是需要综合考量的因素。
指导效力:由“应当参照”转向“排除适用”
同英美法系和大陆法系有所不同,我国指导性案例并不是判例法,实践中,指导性案例所阐释的规则,只是作为一种非正式的法律渊源。相较于指导性案例的“单打独斗”,司法解释具有规则明确、信息量大、公信力高的优势,对于解决法律的滞后性,同样具有重要意义。因此,要解决好指导性案例的适用问题,必须明确指导性案例的法律效力,必须稳妥处理好指导性案例与司法解释的关系。
《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》要求,“各级人民检察院应当参照指导性案例办理类似案件”,一方面,从语义学上来讲,“参照”意为“参考并仿照”,“应当”意为“理所当然”,所以“应当参照”并不等于“完全依照”;另一方面,指导性案例的制度功能重在促进统一法律适用,所以仅仅是“参照”,也难以达到符合成文法统一法律适用的目的。因此,笔者认为,有必要进一步明确强化指导性案例的法效力。
一旦指导性案例的法律效力得以明确强化,便具有了纵向的事实拘束力及一定的横向说服力,各级院非经法定程序不得随意否定或拒绝适用,检察人员办案时也必须主动寻找并参照指导性案例。为防止敷衍塞责,故意找寻理由不适用的情况,可以借鉴意大利区分论证责任制度、德国判例背离报告制度等,建立程序、实体规范严谨的“排除适用”原则,对检察官办案适用指导性案例予以必要规制:
第一,严格“排除适用”的举证责任。如果检察官参照了指导性案例办案,可视为其已履行了说明适用理由的义务;如果拒绝或者排除指导性案例所表达的法律解释规则或解决方案,则其必须在审查报告等法律文书中提出妥当、充分的理由来论证,否则就不能拒绝或排除指导性案例的参照适用,让检察官真正在司法实践中认识到指导性案例所具有的“规制价值”。
第二,严格“排除适用”的审批程序。检察官排除适用与待决案件相类似的指导性案例,尤其是要背离若干连续一致的指导性案例而另辟蹊径进行特殊决断时,必须履行严格的程序要求:首先,要将自己的意见提交检察官联席会议讨论,并提请本院检察委员会审议决定;其次,对于重大疑难复杂及有重大社会影响的案件,还应及时报告上级院备案。
(作者单位:浙江省金华市金东区人民检察院)