原标题：当我们在谈论“离婚冷静期”，我们究竟在谈论什么？
“冷静期的设定是否能实现降低离婚率这个目标综合来看很难说”
本刊记者/霍思伊
2020年12月4日，民政部发布正式文件，对婚姻登记机关落实“协议离婚”冷静期的具体程序有了明确规定。根据政策，自2021年1月1日起，夫妻双方自愿申请协议离婚的，需经过30日冷静期，期间任何一方不愿意，即可撤回离婚申请。自离婚冷静期届满后30日内，双方必须要共同到婚姻登记机关申领离婚证。这一阶段也被视为抉择期。相当于，协议离婚的周期从以前的当场登记发证，延长了2个月的周期。
围绕“离婚冷静期”的争议，从2018年新版《民法典》草案初次提交全国人大常委会审议开始，已经进行过数轮。新《民法典》于2020年5月28日正式通过，在第1077条中新增“离婚冷静期”制度，当时就引发热议。在“靴子”落地已经半年后，民政部的这纸文件再次让“离婚冷静期”登上热搜。实际上，在最新一轮讨论中，正反两方的观点并没有太大变化，但更值得探讨的是，为何人们对此仍然异常关注？当我们在谈论“离婚冷静期”，我们究竟在谈论什么？
冲动离婚的数据谜题
“离婚冷静期”在《民法典》草案审议阶段，相关的讨论就很激烈。
支持者认为，实践中，由于离婚登记手续过于简便，轻率离婚的现象增多，不利于家庭稳定，因此需要设置一个月的离婚冷静期。还有全国人大常委会委员提出，“1个月够不够？是否冷静期再长一点？”反对者则指出，离婚现象增多的原因很复杂，手续简便并不是最主要的。
“设立离婚冷静期经过了相关方面长时期慎重的考虑，”全国人大宪法和法律委员会委员、中国社会科学院学部委员孙宪忠这样对《中国新闻周刊》说道。
他表示，制定任何一个法律都要有问题意识，必须清楚这条法律是要解决什么问题，其中，哪些问题是典型情形，哪些是例外情形，这两种情形在立法时都要考虑进去。在“离婚冷静期”中的典型情形，就是近几年突出的“闪婚闪离”现象，通过设置1个月的冷静期给离婚当事人增加一个“门槛”，让那些对婚姻权利和义务缺乏认识的当事人，有一段冷静思考、妥善抉择的时间。
他还透露，在“离婚冷静期”时间设置上，当初也有3个月和6个月的提法，后来经过商议后定为1个月时间。“1个月时间并不长，对一般人来讲是能够让他冷静下来，思考自己，观察对方，最后作出正确抉择的，”他说。
全国人大常委会法律工作委员会立法专家委员会专家顾问、中国人民大学法学院教授杨立新进一步指出，两个人真正想离婚，是没有办法冷静的。离婚冷静期的设立，是让“可离可不离”的人再思考一下，并不是限制离婚，也不侵犯离婚的自由。
但“可离可不离”的群体在全部离婚人群中究竟占了多大比例？无论是人大还是民政部都没有给出明确的统计数字。
全国人大常委会副委员长王晨就《民法典》草案说明时曾表示，实践中轻率离婚的现象增多，不利于婚姻家庭的稳定。根据2019年民政事业发展统计公报，自2015年以来，离婚率已经从2.8‰持续上涨至3.4‰。在另外一些公开场合，民政部给出的说法是，2019年，中国登记离婚达415.4万对，其中不乏轻率离婚、冲动离婚现象。但这些数据中，只有对离婚率的整体统计，在提及冲动离婚时，使用的表达是“增多、不乏”等泛指。
此前，全国人大代表、《芈月传》作者蒋胜男在一次采访时提到的一个数字曾被广泛征引。她指出，设立“离婚冷静期”的初衷本是为了避免当事人轻率、冲动离婚，维护家庭稳定，但《2016年中国婚恋调查报告》的数据显示，“闪婚闪离”的人不足5%。《中国新闻周刊》搜索网络时并没有找到这一数据的出处。与此同时，孙宪忠在一次采访时也引用了5%这个数据，他表示，闪婚闪离、草率结婚离婚的占到5%就不是少数。
多次对陕西离婚案件进行过统计分析的北京市盈科（西安）律师事务所合伙人张莹告诉《中国新闻周刊》，从她日常接触的情况看，冲动离婚的比例实际上非常低，大多数决定去民政局办离婚手续的夫妻，基本上已经经过了非常久的考虑、谈判与博弈。
盈科律师事务所全国婚姻家事法律专业委员会主任杜芹则有不同的观察。她告诉《中国新闻周刊》，选择来到律所咨询这一点，实际上已经过滤掉一部分可以自己解决问题的夫妻，最后来找律师的夫妻基本上都有一些难以调和的矛盾，但即使在这部分群体中，也有约10%左右是冲动离婚。“有些客户一审诉讼都要打完了，打了一年了，突然又撤诉，这种情况也有。”
但是，“到底有多少人是因为冲动而离婚，有多少人是因为真正想离婚而去结束这段婚姻，”婚姻家事法律专家、北京家理律师事务所主任易轶对《中国新闻周刊》说，对这些不同的情形，立法者并没有进行有说服力的调研工作。
在她看来，可能连立法者都没有考虑清楚，离婚冷静期到底让我们冷静什么，是针对什么事情去冷静，或者什么样的人在离婚时应该设置冷静期。比如，如果对未成年子女的抚养问题没有达成一致，可以设置冷静期或过渡期，让一个三口之家过渡到独立的两家之后，看看这种离婚后的生活是否就是夫妻双方想要的？或者对协议的某一个条文设置冷静期，让夫妻双方在一段时间内再次确认协议是否可以履行和落地。
她指出，目前，在冷静期内如何冷静，还没有具体可行的措施和明晰的判断标准。在协议离婚中会有很多复杂的情况，尤其在一方想离，另一方不想离时，关于财产和抚养权的博弈，拖的时间越长，会导致原本离婚意愿更强烈的一方不断让步。
“所以，是否真的需要这样一刀切？“她反问。“给我的感觉是，设置冷静期就是单纯为了降低离婚率，没有去考虑现实层面的离婚时间成本和诉讼成本到底有多少。”
杨立新也指出，“离婚冷静期”设立的目的之一，确实是为了解决离婚率逐年增加的问题。
“不离婚”的价值导向
近年来，在多个和婚姻有关的政策调整背后，降低离婚率是一个终极目标。与之相呼应，无论是协议离婚，还是诉讼离婚，“维护家庭和谐”都是一种主流价值观。
事实上，引发多轮争议的“离婚冷静期”并非是中国第一个“冷静期”。早在2016年最高人民法院开启的家事审判改革中，就提出在诉讼离婚中设置“冷静期”，理由和协议离婚冷静期一样，同样是为了减少冲动离婚。在试点的两年内，云南、黑龙江、四川、山东、陕西、河南等省的约100个基层人民法院和中级人民法院都对此展开了探索，离婚冷静期的时限大多设置为3-6个月。
对于家事审判改革的目标，最高人民法院院长周强在一次会议上表达得十分清晰。他强调，家庭是社会的基本细胞，要充分发挥家事审判职能作用，维护家庭和谐，妥善化解家事矛盾纠纷，保障未成年人、妇女和老年人合法权益，维护社会大局稳定。
家事案件历来在民事诉讼程序中以调解优先，但改革对此又进行了强化。最高人民法院打出的口号是“积极拯救危机中的婚姻”。2018年7月，最高人民法院发布《关于进一步深化家事审判方式和工作机制改革的意见（试行）》，规定在诉讼离婚中，可以设置不超过3个月的冷静期。在冷静期内，人民法院可以根据案件情况开展调解、家事调查、心理疏导等工作。冷静期结束，人民法院应通知双方当事人。”
但易轶认为，在诉讼离婚中设置冷静期没有意义，原本诉讼离婚的程序就已经很繁琐，耗时很久。当事人去法院立案，立案庭会将案卷转到“庭前调解中心”进行诉前调解，大约要1个月，调解不成，案卷移回立案庭，立案庭再将案件分配给法官，进入正式诉讼程序，又要持续3-6个月。“双方有足够的时间冷静了，不需要更多了，”她说。
杜芹也指出，除非家暴等特殊情况，大多数情况下第一次离婚起诉法院都不会判离，法律规定首次和二次起诉之间至少间隔6个月，等二次起诉后所有程序再重复一遍，前后算下来至少有一年半，战线拉得非常长。到此时，夫妻双方已经非常焦虑，冷静期对于他们来说就是雪上加霜，毫无意义。而且，走到诉讼这一步的夫妻基本上都经过了法律咨询，已经是理性决定后的选择，冲动离婚的情况毕竟占比很小。因此，诉讼冷静期再四川、广东等地实践了几个月后发现，当地的离婚率并没有降低。
从诉讼离婚冷静期到协议离婚冷静期，可以看到政府等相关部门为了减少离婚、维护家庭单位稳定而付出的努力。多位婚姻家事律师对《中国新闻周刊》指出，减少离婚并不意味着该离的婚不离，但基层法院在理解上级政策时往往会出现矫枉过正或僵化执行的情况，很多法院为了不出错就粗暴判案，能不离就不离，甚至在一些有明显家暴证据的案件中也是如此。
在陕西子洲县的一起离婚诉讼中，作为原告的妻子申某某控告丈夫经常对其无端殴打，有严重的家庭暴力行为，且整个家庭的花销基本上都是由她一人打工维持。更为严重的是，丈夫还有吸毒行为，多次被采取强制戒毒，诉讼期间，正在某戒毒所戒毒。因为丈夫吸毒，他们已经分居三年之久。
根据法律，这是一起应当判离的典型案例，但最后法院仍然拒绝判离。判决书指出：“本案中，如原告再能给被告一次改正的机会，也许是被告戒掉毒品的莫大动力。德国伟大诗人歌德说过，一个人从错误中醒来，就会以新的力量走向真理。如现判决原、被告离婚，对被告无疑是雪上加霜，也许他会自暴自弃，毁掉自己的一生。”
多位受访律师感觉到，从2016年以来，法院对诉讼离婚的判决越来越保守，以前虽然首次起诉一般不判离，但二次起诉判离的概率还比较大，但现在经常都要进行到第三次、甚至是第四次起诉才有可能。根据北京家理律师事务所发布的2019年《婚姻家事法律服务行业白皮书》，江苏部分法院明确表示，在对方不同意离婚的情况下，需要第三次起诉才能判决离婚，北京部分法院虽然没有明确规定，但是司法实践中也有此倾向。
最高人民法院关于“离婚纠纷”的司法大数据显示，在2014年1月—2016年9月期间，在全国所有离婚纠纷案件中，63%的判决结果为当事人双方继续维持婚姻关系，而到了2016年-2017年，这一数字上升到了65.81%。相当于，10件离婚诉讼中至少有6件不给判离。
诉讼离婚在变得越来越难。据统计，2015年以来，诉讼离婚的数量逐年下降。2018年，446.1万对夫妻选择离婚，其中有381.2万对夫妻选择协议离婚，占比达到85.5%。而在2012年，协议离婚数量只有242.3万。
新版《民法典》出台后，在诉讼离婚的程序上有所改进，新增条款：经人民法院判决不准离婚后，双方又分居满一年，一方再次提起离婚诉讼的，应当准予离婚。
但如何界定“分居”又一直是一个难点。张莹表示，目前法律对“分居”没有明确的规定，是指分开居住，还是在某些情况下，比如，由于孩子要高考，或过年时为了满足长辈的意愿，夫妻双方又不得不住在同一屋檐下住的不同房间。实际上，“分居”很难取证，除非一方一直在国外，或夫妻双方是“老死不相往来”的状态。“我们过去办了这么多离婚案子，要认定分居难度很大，”她说。此外，在法律适用上，“满一年”的时限如何划定，也带来很多问题。
易秩进一步指出，现有的法律虽然给出了五种法定判离的理由即客观标准，但还有一个前提，就是“感情已破裂”，这是一个主观标准。在实践层面，法官经常会以“夫妻感情还没有完全破裂”这种理由来不适用重婚、家暴、吸毒等客观标准。
也因此，在离婚诉讼案件中，同质的案件在不同地方却有截然不同的判决，因为对主观标准的适用更加频繁，以致于法官的自由量裁权过大。这是家事审判多年来一直难解的顽疾。
在张莹看来，无论是当下的法律环境，还是整个社会文化，都非常明确的倾向于让人们不要离婚。在这种背景下，“离婚冷静期”的设置，让离婚难的趋势进一步加剧。多位律师预测，由于协议离婚的难度增加，未来一段时间，诉讼离婚很可能迎来激增。
在她看来，离婚率居高不下是一个社会结构性问题，不是单纯靠限制离婚就能改善的。“打一个比方，下水道需要疏通，可以通过其他渠道让它分流一下，但是你不这么做，非要把它堵着，看起来短期内离婚率降低了，但是它一直积在那个地方，就会发臭，水管也可能有爆裂的那一天，会产生更多的社会问题，到时候怎么解决？”易秩说。
家暴离婚难，究竟该怎么办？
“离婚冷静期”的是否让家庭暴力受害者遭遇进一步的离婚困境？
针对这个问题，12月4日，民政部社会事务司二级巡视员杨宗涛在民政部新闻通气会上回应，《民法典》关于离婚冷静期制度的规定只适用于协议离婚。对于有家暴情形的，当事人可向法院提起诉讼。《民法典》第1079条里有明确的规定，有家暴情形的法院可以判决离婚，而起诉离婚不适用离婚冷静期制度。杨宗涛认为，冷静期的规定不存在不利于保护遭受家暴当事人的问题。
但张莹指出，这种说法仅限于纸面上，脱离基层司法实践。在她办理的涉家暴离婚案件中，大多数最后都选择协议离婚。基本都是一边起诉，一边私下谈判，由于诉讼周期漫长，在这个过程中男方会逐渐感受到压力，有时出于面子等考虑，比如判决书上网会让他的家暴行为公之于众，最终会选择协议离婚。而从家暴受害人的角度来说，起诉也只是一种策略，因为法院对家暴的认定很难，很多时候，即使律师出示了足够的证据，法院也不认定。
在张莹提供的一个陕西榆林案例中，榆林一丈夫对妻子拳打脚踢，妻子跪地请求无果，最后从二楼跳下，全身多处摔坏，后丈夫将开水浇至妻子脸、手等部位，妻子报警。结果，法院以“丈夫有家庭暴力倾向，本院已对其批评教育，其愿意悔改，为了小孩的健康成长和家庭的完整”为由判决不准离婚。
在这个案件中，当事人提供了受伤的八张照片及用药处方，还有当时的出警记录，但法院仍然没有认定为家暴。“在这类案件中，即使有证据，只要被告说是双方互相拉扯，法院一般都不认定家暴成立，”她说。
张莹指出，在现实审判中，对家暴行为的认定缺乏一个统一的可执行的明确标准，比如每天打一个耳光算不算家暴，怎样才算精神上的折磨，冷暴力算不算家暴，怎么去证明。很多家暴当事人都无力去取证，她们被拘禁、手机被没收，也无法报警。
因此，和离婚判决一样，在家暴认定上，基层法院也拥有很大的自由量裁权。各地法院由于观念、判决习惯、当地民风民情等差异，适用家暴认定的标准就会千差万别，有些地方对轻伤或重伤都就认定为家暴，有些则只需要出示照片或录音。男法官和女法官也有很大区别，很多家暴，女法官认定了，男法官就不一定。“陕西的一个基层男法官对我说，家暴就是男女互殴，只是一个没有打过另一个，”她说。
张莹去陕北调研时还发现，很多地方由于极度贫穷，所以娶媳妇的彩礼也高，一旦法院判离，该男子将没钱再娶一位媳妇，而缺乏家庭会让他的犯罪率变高，出于这种担忧，当地的基层法院一般都不会判离。
家暴认定难，离婚更难。张莹统计了2017年—2019年陕西省公开披露的897件涉及家暴的案件判决。她发现，其中被判决离婚的仅186件。而且，家暴判离的比例逐年降低，在2017年的432个案件里，有123个案件判决准予离婚，判离率为28.47%；在2018年，判离率降到了16.61%；2019年进一步降至7.5%。
如果从全国的数据看，最高人民法院的司法大数据显示，在2016--2017两年间，全国离婚纠纷一审审结案件中，14.86%的案件起诉原因是家庭暴力，位列离婚原因的第二，在家暴案中，又有有91.43%的案件是男性对女性实施家暴，家暴方式主要以殴打、打骂和辱骂为主。
张莹表示，在家暴案中，男女方可以达成协议是非常难的，有时可能就是施暴方良心发现的一瞬间，在协议上签字。但是“离婚冷静期”的设置则增加了很多变数，家暴协议离婚的难度加大。“对家暴当事人来说，他们没有办法控制施暴者的反复情绪，协议离婚不通后，接下来等待她们的就是无休止的诉讼，”她说。
因此，在张莹看来，“离婚冷静期”对家暴当事人的伤害是非常大的。
离婚冷静期，让结婚也更冷静
实际上，“离婚冷静期”在国外并不罕见，美国、韩国、法国及俄罗斯等国也都有这样的规定。例如，美国大多数州都在离婚登记制度中设置“离婚等待期”，各州往往是以婚姻中是否有未成年子女为标准来确定不同的离婚等待期。纽约州的《纽约家庭关系法》规定：离婚必须经过约一年的警告与预防期，如果家庭中存在未成年子女则要延长一年。在韩国，申请离婚的双方有未成年子女的，必须经过三个月的“离婚熟虑期”，没有未成年子女的仅需一个月。
由此可见，国外在“离婚冷静期”的规定中，会设置更细化的条款，也会对家暴等情况进行特殊对待。以韩国为例，如果女性在遭受到家庭暴力、无法忍受的苦痛或其他紧急情况时，法院可以决定缩短或免除“离婚熟虑期”。美国纽约州也规定，当一方在受到家庭暴力、囚禁或者精神病威胁的情况下，可立即提出离婚申请。
而且，国外对“离婚冷静期”内相关的配套制度也很健全。韩国夫妻递交离婚申请后，必须要参加法院召开的离婚指导会，由家庭法院调查官讲解离婚的影响、说明协议离婚的程序、劝告接受离婚咨询、对有未成年子女的父母进行离婚教育等。法院还聘任了大学教授、临床心理学家、健康家庭支援中心职员等咨询服务专家，为冷静期间的夫妻双方提供咨询。美国的佐治亚州离婚法律规定，凡是家庭存在未成年子女，或者妻子正处于妊娠期间，如果提出离婚，则必须接受涉及离婚对子女的不利影响的离婚教育课程，时间不得少于三个学时，之后还要获得相关的书面证明，以证明该夫妇确实通过了该课程培训。这些制度都可以更好地促进离婚双方的“冷静”。
一些专家建议，可以参考外国做法，对冷静期作出豁免情形的设定，比如允许在家暴、虐待、遗弃、转移财产等特定情况下缩短或不适用离婚冷静期。但杜芹指出，在针对离婚的法律制度上，韩国和中国有根本差别。韩国所有的离婚都需要通过法院办理，而法院有实质审查权，因此可以针对具体情况决定是否要缩短或终止冷静期。但中国隶属于民政系统的婚姻登记机关只有形式上的审查权，主要是在在程序上进行把控，没有实质审查权，因此无法介入更多的细节，比如要去判断有没有家暴要去调查，但民政部门是没有调查权的。
孙宪忠也指出，婚姻登记机关不是司法机关，没有职权对家暴这类问题进行清查，如果涉及家暴，要去法院起诉离婚。因此，没有必要对“冷静期”设置一些特殊情形。
杜芹认为，“离婚冷静期“也会让结婚变得更冷静，由于结婚的风险系数略微增加，人们会开始重新思考婚姻这件事情。她建议，为避免婚姻争议和风险，摒弃“法定夫妻共同财产制”，而采用通过签订婚前协议确定“夫妻约定财产制”，即对婚后收入和财产归属进行提前约定。“未来这种情况可能会更多，”她这样说道。
张莹则表示，冷静期的设定，是否能实现降低离婚率这个目标，综合来看很难说。因为协议离婚的比例降低了，但诉讼离婚会增加。而且，冷静期对离婚率产生影响的同时，还会对结婚率产生影响，离婚率的下降可能远不如结婚率下降得快。
在杜芹眼中，在“冷静期”时代，坚持结婚的人会继续结婚，原本可结可不结的人会选择暂时观望，原本就不想结的人更加坚定了不结的想法。
