原标题："灰阑断子案"的法经济学审视
元杂剧《灰阑记》描绘了这样一幅场景:马均卿有妻胡氏、妾海棠,胡氏与郑州府令史赵某通奸,将马均卿毒死,反诬海棠,并谋夺其亲子寿郎。郑州府府尹苏顺受赵令史蒙蔽而错断,移开封府尹包拯复审。包拯以石灰撒一圆圈,置寿郎于圈中,令胡氏和海棠尽力拉拽,谓将寿郎拉出圈外者为亲母。海棠因痛惜亲子,不忍重拉,而胡氏不顾寿郎死活,将其拉出圈外。包公断海棠为亲母,置胡氏和赵令史于法。即“包公智断亲子案”。笔者尝试从法经济学的新型视角剖析这一广为流传的司法故事,并试图回应“法”的二元属性。
此案中的司法裁判与当事人博弈,充满着“最优策略”的逻辑。最优策略的实质是:无论其他参与者如何行动、表现为何种行动逻辑,每个参与者都拥有对其而言的最好策略。
对裁判者包公来说,治理成本和社会收益的衡量是其裁判行为的根本指南。此案中涉及的成本有侦查的时间和经济成本、冤假错案的机会成本等,涉及的收益主要为破案的司法收益和社会收益。在传统社会,司法技术较为落后,侦查成本极为高昂,包公无法通过既有的司法技术(或者需要通过极为高昂的侦查成本)获取“谁是孩子生母”这一证据事实。是以其选择的策略有两种:其一,选择“情理断案法”,设定“谁将孩子拉扯出灰栏谁即是生母”的裁判规则;其二,选择“司法技术断案法”,通过侦查、取证等司法技术查明案件事实,以供裁判。策略一的成本较为高昂,且面临无法查明的难题;但包公结合情理规则,成本大为缩减,表现为可能出现冤假错案的机会成本,从形式上来看,这一冤假错案出现的概率小于或等于50%(之所以出现“小于”50%的情形,是“母爱如水”这一传统伦理的彰显,一般生母不会让孩子受伤)。在策略二中,包公不仅需要面对高昂的侦查成本,而且“案件事实无法查明”的冤假错案机会成本同样为50%。在此意义上,包公“两害相权取其轻”,最大程度地缩减成本,尽可能提升社会收益,选择策略一涉及的裁判行为。
对双方当事人而言,生母和“假”母的可选择策略,按照既定规则(谁将孩子扯出灰栏,孩子归谁),会存在四种可供选择的策略,这四种不同的策略可能导致四种不同的后果:①“假”母拉扯孩子,生母同样拉扯,“假母”、生母都有可能得到孩子,孩子可能受伤;②“假”母拉扯孩子,生母不拉扯,“假母”得到孩子,生母失去孩子,孩子健康;③“假”母不拉扯孩子,生母拉扯孩子,“假母”失去孩子,生母得到孩子,孩子健康;④“假”母不拉扯孩子,生母同样不拉扯,“假母”、生母都可能失去孩子,孩子健康;
在《灰阑记》中,“假母”的选择策略表现为理性逻辑,即“利益最大化”(结合杂剧内容,获取孩子是其利益最大化的体现)逻辑。在①②种情形中,“假”母都有可能得到孩子,③④种策略将会使得“假母”失去孩子,故“假”母为了实现自身利益最大化,往往会选择“拉扯孩子”的策略,因为这一策略是“假”母优势策略均衡的状态。
生母的策略选择表现为情感逻辑(生母的最大利益即是孩子健康)。在①③种情形,即生母拉扯孩子时,其可能得到孩子,但是在①中,“假”母同样会拉扯孩子,可能导致孩子受伤;虽然第③种情形对生母而言是“利益最大化”的最优策略,然而,我们无法避免“囚徒困境”的存在,即“假”母和生母都无法获知对方是否拉扯这一信息,双方处于信息不对称的处境,生母无法得知“假”母的选择策略,如果“假”母拉扯,那么孩子受伤;如果“假”母不拉扯,孩子不受伤。而“假”母的最优策略是拉扯孩子,故现实处境下的生母的最优策略并非“理想状态”的③。情形②④中,虽然生母可能失去孩子,但是孩子至少是健康的,这也是既有视角认同的“母爱论”。概言之,“母爱”情境中的生母,往往会选择“不拉扯”这一最优行动策略,是对“假”母选择策略的最优反应。
无论是司法者“情理断案法”的成本效益分析,抑或是当事人“母爱主义”的最优策略,亦折射出法的二元属性——体现统治阶级意志的“王法”、彰显社会公意的“民法”。从本质上来说,“灰阑断子案”是两种“法”的冲突与角逐。这也决定了包公的二重身份:作为朝廷命官,是“王法”的执行者、适用者、捍卫者;作为“青天老爷”,是“民法”、公道、正义的维护者。
在裁判过程中,包拯综合运用两种“法”推进司法过程。一方面,划定灰栏为界,并非仅仅意味着物理意义上的边界,亦彰显了规矩、规范:谁能使孩子扯离灰栏,即为胜诉方。这是一种基于决断的规范建构,利用“王法”赋予的司法权,为双方当事人确立一种定分止争的“法”。然而,这种“法”仅仅是一种工具意义上的法,并不具备规范行为的效力,即“谁抢出孩子归谁”的规矩并未被实际执行;另一方面,确立情理意义上的“法”,即通过“有利于孩子”这一善良原则确立了一种契合民意、公道、正义的情理法,并以此作为裁判依据。最终的裁判结果,是依“法”办案,“秉公执法”“铁面执法”是对包公的标签化。与其将这种法律界定为“王法”或文本意义上的法,毋宁将其视为一种情理法、“民法”,“王法”仅仅是辅助“民法”执行、适用的工具,用以提升裁判的合法性、合理性。
然而,包公基于“有利于孩子”这一善良原则确立的情理法,可能存在误判的风险。生母出于母爱或其他原因力求扯出孩子,而“假”母怜悯幼童放弃争执,如再依据“谁放弃撕扯即为生母”原则作出裁判,可能导致错案。这在布莱希特《高加索灰阑记》故事剧本中得以体现,孩子没有判给心贪性残的生母,而是判给了有利于孩子的养母。但“有利于孩子”这一原则得以贯彻。
从此案裁判过程与结果来看,既彰显了包公高超的司法技术与裁判智谋,又回应了元代对“青天老爷”的希冀。从前者来看,证据制度不完善、司法技术不发达,决定了程序正义的缺位,实体正义得以强调,水审、火审、獬豸审等神明裁判方式成为定分止争的司法技术。包公基于情理法的裁判,融合情理法的德法并举举措,契合传统社会民众对司法正义(表现为实体正义)的认知,是对社会正义诉求的回应。另一方面,《灰阑记》这一虚构的文本,是对元代吏治腐败的文学书写,对“青天老爷”的呼唤与向往。“有理无钱莫进来”“先各打五十大板”是该时期衙门的真实写照。对包青天智断亲子案的历史回溯,实则是对清正廉明、刚正不阿、为民作主清官的期盼,是对司法正义的想象与期待。
(作者单位:西南政法大学地方立法研究院)
