原标题：营造公平竞争电商环境，保护中小商家利益
“二选一”手段虽然隐蔽性强，但通过妥当的制度设计可以解决相关的取证问题。
文|薛军
《电子商务法》第三十五条，更多关注的是具有巨大影响力的平台，可能会滥用自己的强势地位，不当地对平台内的中小商家进行经济上的一种欺压。
随着电子商务的发展，各大电商平台之间的竞争日趋激烈。一些电商平台为了获取竞争优势，采取“单平台归属”的商业策略，或明或暗地要求入驻其平台的平台内经营者站边选队，搞“二选一”。这一现象引发了很多的社会关注。
关于这种行为是否构成滥用市场支配地位，是否构成不正当竞争行为，理论和实务上都存在很大的争议，有待包括法院在内的权威机构给出答案。其实针对“二选一”现象，可以有多个分析视角。我个人认为，要恰当地讨论这一问题，基本的前提是全面、准确理解营造公平竞争电商环境的真正内涵。
▲北京大学法学院副院长、电子商务法研究中心主任薛军
通过制度设计可解决“二选一”相关取证问题
现在平台要求商家“二选一”，往往不在明面上提出来，不落实在服务协议与交易规则的字面上，而是采取具有隐秘性的技术性手段。比如平台经营者发现其平台内的商家，没有遵从平台的“二选一”要求，到其他平台上开了店，这些平台往往会悄悄地对该商家采取搜索降权、曝光屏蔽、流量限制等举措，使得商家感受到压力，无奈之下，被迫做出选择。对平台的这些行为，通常很难查证。
虽然这样的手段具有很强的隐蔽性，但还是可以通过制度设计来解决问题。比如，可以运用一些可量化的指标来认定平台的某些行为是否具有不正当性。
如果相关商家能够提出一组统计数据，证明自己之前的正常流量是多少，在没有特别的其他影响因素的情况下，忽然整个流量直线下降，并且有相应的截图以及数据，能够证明这种情况是异常的，那么在法律层面上就可以基于这个证据，推定平台对其进行了干扰或者某种技术措施。这个问题就迎刃而解了。
同样，平台内商家在大促之前多平台开店，大量备货。现在又被某个强势的平台以变相的方式，暗示它只能在自己平台上开店，导致在其他平台上不能正常销售。对于这种行为，可以运用《电子商务法》第三十五条来解决。因为第三十五条设立的出发点，就是解决平台内的中小经营者免于遭受平台经营者不正当限制其经营自主权。如果不提前告知平台内经营者，事到临头却搞突然袭击，要求平台内商家只能选边站队，导致后者措手不及。这时就有充分的理由认为是平台“不正当”地限制了平台内商家的经营自主权。
《电子商务法》第三十五条是有明确的立法指向的条款。现在很多关于第三十五条的讨论，其实偏离了这一条文真正的立法意图。这一条不是关于不正当竞争的条文，也不涉及反垄断的问题。对于平台经营者所从事的行为，是否构成不正当竞争，是否构成反垄断法意义上的滥用市场支配地位，这些都需要依据《反不正当竞争法》《反垄断法》来严格认定。
第三十五条关注的是，保护平台内中小商家免于受到大平台的经济上的欺压。这种欺压表现的形式很多，比如收取不合理的费用，设置不合理的条件，不公开、不透明，无法获得救济的处罚措施等。而“二选一”也是可能的欺压的表现形式。但第三十五条绝非所谓的“二选一”条款。如此定性是对该条的误读。
公平竞争电商环境包括建构各方健康合理关系
很多人对建设公平竞争的电商环境的内涵的理解存在偏差，认为这一问题就是几个电商平台巨头之间的竞争。其实，真正为中国电商贡献市场活力的并不只是几个巨头电商平台，而更主要是那些千千万万的平台内中小经营者。
对“二选一”问题的关注，不能把焦点放在平台巨头之间相互掐架之上。这基本上不是问题的关键。这么理解问题，实际上没有完整地、全面地理解营造公平竞争电商环境的真正内涵。我个人认为应该更加关注“二选一”策略是否对平台内经营者产生损害。如果有非常严重的消极后果，就应该予以严管，而不需要扣上反垄断、反不正当竞争的大帽子，才可以采取行动。
《电子商务法》第三十五条是一个具有巨大潜力的条款，有着丰富的内涵，它关注的也并不主要针对平台之间的关系，它更多的是关注具有巨大影响力的平台，可能会滥用自己经济上的强势地位，来不当地对平台内的中小商家进行经济上的欺压、剥削。这才是第三十五条设定的典型的适用场景。
因此，我们现在对第三十五条的适用以及对它在贯彻执行中相关的构成要件、相应的法律责任的把握，都应该回归到保护中小电子商务经营者这一主题上来。并且也要从保护中小电商经营者角度对第三十五条进行执法，而不能与反垄断及反不正当竞争等问题场景混淆起来。
□薛军（北京大学法学院副院长、电子商务法研究中心主任）
