原标题：如何遏制易租宝等平台爆雷风险？法学专家：上海地方金融立法应当是“硬”法
摘要：地方金融法应当是“硬”法，严监管与重规范是车之两轮，禁令与罚则是其双翼。另一方面，上海的立法，必须宽严适度，既防范道德风险，又不因失之过严而抑制金融创新。
近年来，泛亚、易租宝、金航母、抢钱通等平台纷纷爆雷，投资者血本无归，金融乱象丛生，群访事件频发……在此背景下，2018年10月以来，我国各地地方金融监管局陆续挂牌，地方金融监管立法亦驶入了快车道，河北、四川、天津等省市先后颁布了地方金融监督管理条例。
承载着多项国家战略的上海，金融要素集聚，正朝着建成全球金融中心的目标急速行军，紧锣密鼓进行之中的上海地方金融监管条例格外引人关注。在一定意义上，这部立法对于全国地方金融立法，具有风向标的意义。
上海的地方金融立法，应当长成什么样？这是立法的定位问题。这部法，即要符合金融监管法的基本特质，又要体现上海的高度与水平。而什么是金融监管法的特质？援引美国最高法院大法官路易斯·布兰代斯（Brandeis, Louis）关于“金融”的论断，即可管中窥豹：金融，就是“花别人的钱”，具有内生的道德风险。为遏制此种风险，金融监管规则无不以威猛刚性示人，因而，地方金融法应当是“硬”法，严监管与重规范是车之两轮，禁令与罚则是其双翼。另一方面，上海的立法，必须宽严适度，既防范道德风险，又不因失之过严而抑制金融创新。立法的过程，就是一场精巧的利益平衡的过程。
立法规范千条万条，首要一条，是立法权限问题。金融立法，尤为如此。金融领域传统上被认为是国家保留事权，地方金融立法，路在何方，空间几许？
上海可以创设“金融非基本制度”
地方金融监管立法的合法性问题，之所以日益突出，源于我国《立法法》第8条第9项的规定，即“财政、海关、金融和外贸的基本制度”，只能制定法律。近日，全国人大常委会法工委相关负责人在接受《法制日报》采访时强调了这一点，即“有关金融基本制度的事项，金融组织从事相关金融业务的条件等内容，属于中央职权，地方性法规不宜作出规定。”该负责人进一步指出，地方依据国家金融政策法规，可以在监督职责范围内制定具体监管办法，但着重把握好“地方监管职责范围内”和“实施性”，并广泛征求中央金融监管部门意见，确保规定内容不属于中央事权范围。
要理解地方金融立法权，必须回到我国《立法法》第73条的规定。根据该条，地方性法规包括三类：
其一，实施性立法，即根据本地方实际情况细化执行法律和行政法规。举例说来，2017年10月生效实施的《融资担保公司监督管理条例》（行政法规）第七条规定，“设立融资担保公司，应当符合《中华人民共和国公司法》的规定，并具备下列条件：……注册资本不低于人民币2000万元，且为实缴货币资本……省、自治区、直辖市根据本地区经济发展水平和融资担保行业发展的实际情况，可以提高前款规定的注册资本最低限额。”因而，根据前述行政法规的授权，《四川省地方金融监督管理条例》第13条规定，设立融资担保公司，注册资本不低于人民币一亿元，且为实缴货币资本。
其二，自主性立法，即针对属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。根据中央部署，地方金融监督管理局的监管范围是“7+4”。具体为负责对小额贷款公司、融资担保公司、区域性股权市场、典当行、融资租赁公司、商业保理公司、地方资产管理公司等金融机构实施监管，强化对投资公司、农民专业合作社、社会众筹机构、地方各类交易所等的监管。数据显示，截至2018年年底，此类企业上海市共有3000余家，其中，融资担保公司26家，小额贷款公司127家，地方资产管理公司2家，融资租赁公司2026家（外资融资租赁公司1999家，内资融资租赁公司27家），商业保理公司518家（外资商业保理公司138家，内资商业保理公司380家），典当行307家。六类机构注册资本共计1万亿余元，其中，融资担保公司注册资本共计100亿余元，小额贷款公司200亿余元，地方资产管理公司70亿余元，融资租赁公司1万亿余元（认缴资本），商业保理公司300亿余元，典当行60亿余元。对它们实施监管，应当属于上海的“地方性事务”，自然需要立法赋权。
其三，先行性立法，即在《立法法》第8条规定的法律保留事项之外，如果尚未制定法律或者行政法规的，地方可以根据本地方的具体情况和实际需要，先制定地方性法规，国家法律出台后，地方性法规本着不抵触原则进行相应的修改或者废止。这属于上位法缺失情况下的创制性立法，上海的空间自然不小。
以上规定，可以概括为，对于金融基本制度，地方只能制定实施性法规；而对于非金融基本制度，属于地方性事务的，可以制定地方创制性法规，属于国家事权的，可以制定地方先行性法规。
但问题在于，什么是金融基本制度？国家并没有清单逐一列示，这与何为基本民事权利一样，像谜一样地存在着。通常说来，金融基本制度是指在金融领域发挥着基础性、功能性的制度安排。有观点认为，自2011年3月10日全国人民代表大会常务委员会委员长吴邦国在十一届全国人大四次会议第二次全体会议上宣布“中国特色社会主义法律体系已经形成”之时，即已经确立了包括金融在内的基本法律制度，即银行、证券、保险等基本业态的行业准入及监管规则，属于金融领域的基本制度。
无论如何，金融基本制度，绝不等同于金融所有制度。事实上，金融领域的国家事权与地方事权，并不是非黑即白的状态。在国家金融事权与地方金融事权之间，存在一个中间地带，立法者必须根据情势需要，应时而变。
党的十八届三中全会指出，必须“界定中央和地方金融监管职责和风险处置责任”。2018年4月2日召开的中央财经委员会第一次会议，提出要抓紧协调建立中央和地方金融监管机制，强化地方政府属地风险处置责任。
因而，从逻辑上说，金融监管职责既然在央地之间作了划分，同时强化了地方的属地风险处置责任，可以认为划分给地方的金融监管，属于地方性事务，金融立法权自然而然地进行了央地划分，即按照《立法法》第8条的规定，地方拥有监管领域范围（即“7+4”）内的立法权。
更进一步的问题是，地方可以规定怎样的监管措施？首当其冲的是，地方有没有权利创设许可？
上海可以创设行为许可并实施强制措施
对于地方金融活动设置行政许可，符合行政许可法保护的法益价值。根据我国《行政许可法》第12条第1款第1项，直接涉及生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项，可以设置行政许可。地方金融组织及其活动，关涉财产安全，当然属于此类。
上海市能否对地方金融组织及其活动设定行政许可？在这方面，要系统梳理法律规则，进行体系解释。
其一，我国《行政许可法》第15条第1款规定，本法第12条所列事项，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可……故而，如果上位法尚未对地方金融组织及其活动设定规则，则在一般意义上，地方性法规可以创设许可。但这条规则，要受到同条第2款的约束。
其二，按照《行政许可法》第15条第2款规定，地方性法规不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。
也就是说，地方金融组织的设立许可，地方性法规不得设定。当然，如果有法律或者行政法规的依据，地方可以进一步细化落实。如前所述，四川省细化了《融资担保公司监督管理条例》（行政法规）第七条的规定，将融资担保公司2000万元的国家注册资本最低限额，提升到了1亿元。
国家保留地方金融组织的设立许可，是为了保证市场主体设立平等，避免形成制度洼地，促进统一市场的形成。然而，针对地方金融组织的事中事后监管，却应当允许各地根据实际需要，自行设定监管措施。作为金融重镇的魔都上海，自然与西部边陲省份，在监管能力方面，自然存在显著差异。也就是说，针对行为监管，当然可以设定许可措施。因而，增加或减少注册资本金、合并、分立等组织形式变更、在本市设立子公司或分支机构、任免董事、监事、高级管理人员、变更控股股东等重大事项，出于审慎监管的要求，向监管部门履行报批程序，是监管的应用之义。
类似地，为增强执法刚性，除了赋予金融监管部门查阅复制相关资料的权利外，还必须让监管权“长出牙齿”，赋予监管人员查封场所、设施或者扣押财物的权利，这也是我国《行政强制法》第10条规定赋予地方的权力。
上海要完成精准画像，实现智慧监管
上海的地方金融监管立法，不求最早，但要力求最好。然而，太阳底下没有新鲜事，要做好立法，舍精细别无他途。
对于金融监管，这句箴言虽则古老，但永远适用：阳光是最好的防腐剂，灯光是最好的警察。
首先，监管要拥有掌握地方金融机构重要信息的欲望和制度安排。一种可行的思路是，构建地方金融监管大数据平台，借鉴上海市对单用途预付卡监管立法的思路，全面对接地方金融机构的数据，甚至要求在脱敏之后实时共享。一个人在阳光下被持续关注，哪怕是再坏的人，其道德风险也很难潜滋暗长。
其次，充分借鉴社会共治理念。监管者应当建立信息公示制度，以便于公众知晓的方式公布地方金融组织新设、法定批准和变更事项以及解散等信息，并引入金融消费者评价制度，及早发现金融风险。
最后，分类分级，智慧监管。监管者可以自行或者委托第三方对地方金融组织开展监管评级，评级报告可以作为分类监督管理的依据。对于问题较为明显的，可以重点关注，加大检查频次。出于维护区域金融安全稳定，监管者还可以恰当的方式公布监管评级报告等信息。
上海的“一网通办”已然走在全国前列，政府部门的数据共享也富有经验。地方金融监管者根据需要，可以提出需求清单，与商务委、市场监管局、司法部门等共享信息。例如，如果发现地方金融组织的高管短期内持续过度消费或者卷入行贿事件，则对该组织要重点关注，必要时果断启用查封扣押等行政强制措施。
古语有云，小智做事，中智用人，大智立法。上海地方金融监管立法，其成败与否，在很大程度上检验着上海作为国际金融中心的成色。以良法，臻善治，让我们共同期待！
（作者系上海市司法局副局长、法学专家）
栏目主编：王海燕文字编辑：王海燕题图来源：视觉中国图片编辑：笪曦
