原标题：“残疾按摩师反杀入室行凶者”，认定防卫过当有待商榷
▲动画还原醉酒男行凶遭残疾按摩师反杀这是正当防卫吗？视频/新京报动新闻
又一起“反杀案”，这次检方认定的“凶手”，是一名残疾按摩师。
据上游新闻报道，2018年9月18日凌晨2点多，一名醉酒男子吕某将残疾人于海义所在的足疗店大门砸开，强行入室行凶。在双方厮打过程中，于海义持水果刀将吕某捅伤，对方最终不治身亡。
日前，辽宁抚顺市检察院诉至抚顺市中级人民法院，认为于海义的行为属于防卫过当，应当以故意伤害罪（防卫过当）追究刑事责任。
于海义的“反杀”属于防卫行为，并没有什么争议。对照《刑法》条款所确立的起因条件、时间条件、主观条件、对象条件，于海义持折叠刀刺伤吕某，属于“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为”，而检方所认定的防卫过当，也承认于海义的行为具有防卫性质，但超过了必要限度。
这恰恰也是此案争议的焦点：于海义的行为有没有超过必要限度？
就这起案件而言，吕某实施不法侵害时并未使用凶器，于海义却使用刀具进行防卫，这种防卫手段和强度的“不平衡”“不对等”，是检方认定于海义的防卫行为明显超过必要限度的主要考量。
问题是，在夜深人静的时候，对方强行进入室内，人身危险突如其来，防卫人没有充足时间去准确认识不法危害的方式、强度。作为相对弱势的残疾人，这时更依赖防身武器去自我保护。如果非得要求防卫手段与侵害方式保持一致，这无异于剥夺防卫人的自卫权。
在当地检方看来，于海义的防卫过当，还因为“并非只能采取此防卫行为才能有效制止不法侵害”，因而明显超过了“仅仅使其丧失侵害能力或者终止其侵害行为的程度”。要求防卫人精准而有效地控制自己的行为，这样的要求从理论上看没什么不妥，问题是，谁又能做到呢？
这种“点到即止”“不差分毫”的高难度动作，只有武侠小说中的“大师”才能做到。以这样的标准去要求一名惊慌失措的残疾按摩师，显然有强人所难之嫌。
诚然，刑法要求“罪责刑”相一致，但具体到正当防卫中，并非只要出现致人死亡后果就是罪过，就应当追究刑责。“以后果论是非”，无疑偏离了正当防卫的立法初衷。
事实上，刑法中确立“无限防卫权”时，早已明确“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。
近年来，通过对昆山于海明反杀案、福州赵宇案等焦点案件的“从宽”处理，以及公布系列指导性案例，最高司法机关逐渐“松绑”正当防卫，越来越抵近立法设计精神，也越来越契合公众的期望。
“法不能向不法让步”，这不仅是立法的要求，也是司法的底线。具体到这起反杀入室行凶者案，司法层面的处理，理应秉持立法精神、顺应司法趋势，作出更合理的判定。而理论与现实个案间的“反差”，也催促着司法解释“换挡提速”，在规范办案中更好地释放正义。
□欧阳晨雨（学者）
编辑肖隆平校对危卓
