原标题：黄光裕非法经营罪再审或迎转机
本报记者 屈丽丽 北京报道
张文中、顾雏军等冤错案的平反正为很多身在囹圄的民营企业家带来希望。
不仅如此，11月15日晚，最高检发布规范办理涉民营企业案件的11个执法司法标准。其中一项标准就是“如何严格适用非法经营罪，防止刑事打击扩大化”。最高检强调，对民营企业的经营行为，法律和司法解释没有作出明确禁止性规定的，不得以非法经营罪追究刑事责任。
这不得不让人们想起10年前进入司法程序、8年前进行宣判的黄光裕案，作为草根企业家，黄光裕曾经创造了中国零售业的传奇，但同时也因为风口浪尖时的锒铛入狱引发了社会的广泛关注，尤其是黄光裕因为非法经营罪获刑8年，一度引发了国内法学家在学术上的辩论与探讨。
就在最高检司法标准发布的第二天，11月16日，中关村（000931.SZ）股价从每股7.84元一路涨停至8.62元。“这一方面有可能是科创板带来的利好，另一方面也有可能是因为最高检发布的司法标准中对罪与非罪的界定有可能给黄光裕案提供一个纠错的机会。”来自券商的分析人士告诉《中国经营报》记者。
对于后者的可能性，本报记者向一直为黄光裕家族提供法律咨询和服务的李默律师求证，李默告诉记者：“黄光裕案件中非法经营罪的法律适用错误问题确实已经申请提起再审，并已于2016年7月收到再审受理通知书。”
最高人民法院案例指导工作专家委员会委员、中国政法大学教授阮齐林在接受记者采访时也表示：“黄光裕非法经营罪的判决在法律适用上存在‘扩大化’的问题，把一般行政违法行为作为非法经营的行为，这一做法带有那个时代的特殊‘烙印’，包括陈兴良教授在内的法学家都对这个问题进行过分析，现在中央一系列的文件对民营企业家的合法权益加以保护，目前黄光裕案已提起再审，是时候对问题给予解决了。”
两年再审没有结果
2010年5月18日，北京市第二中级法院以黄光裕犯非法经营罪判处其有期徒刑八年，并处没收个人部分财产人民币2亿元；以犯内幕交易罪判处其有期徒刑九年，并处罚金人民币6亿元；以犯单位行贿罪判处其有期徒刑二年。数罪并罚，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币6亿元，没收个人财产人民币2亿元。
宣判后，黄光裕认为自己不构成内幕交易罪和非法经营罪以及罚金过重，向北京市高级人民法院提出上诉。
2010年8月30日，北京市高级人民法院作出二审裁定：黄光裕三罪并罚被判处有期徒刑十四年并处罚没8亿元人民币的判决维持不变。
显然，在这种情况下，申诉（或申请再审）成为改变判决的一个重要路径。如开头所述，2016年7月，黄光裕案收到了再审受理通知书，再审主要针对的就是非法经营罪的法律适用错误问题。
然而，据知情人士透露：“迄今为止，再审案件受理已经两年，但一直没有进展。”
而这两年，正是中国法治发展最为迅速的两年，大力度的反腐以及官场除恶极大地改善了国内的司法环境。“黄光裕案件是周永康错误思想主政中央政法委时判决的，存在一些人为的干预，而现在司法环境已经大不相同，这无疑为黄光裕案提供了改判和纠正的机会。” 上述知情人士告诉记者。
“不仅如此，舆论对这个事情也比较关注，媒体不断炒作，这也意味着社会期盼黄光裕回来重振国美。”上述知情人士表示。
记者查询百度指数的数据显示，就在今年11月份中央保护民营企业合法权益文件颁布的几个重要时点，黄光裕的关注指数一度出现峰值，比如在11月4日和18日分别达到159万和141万（1585799和1411161）。
“非法经营罪”存疑
如前所述，对于黄光裕案件中的“非法经营罪”判决，一直以来都是刑法学界探讨的重要问题。
2015年第1期《刑事法判解》刊载了北京大学法学院博士生导师陈兴良教授的文章《非法买卖外汇行为的刑法评价——黄光裕案与刘汉案的对比分析》，陈兴良在文章中指出：“刘汉案的二审判决虽然是以被告人主观上没有营利目的为由认定其不构成违法经营罪，但实际上也否定了单纯的买卖外汇行为可以构成非法经营罪，而确认了只有以营利为目的的倒卖外汇行为才能构成非法经营罪。”
阮齐林告诉记者：“回顾一下黄光裕案与刘汉案，不难发现，两个案件的事情基本相同，都是通过地下钱庄偿还赌债的行为，但却产生了同案不同判的结果。”
在黄光裕案中，黄光裕被指控于2007年9月至11月间，在国家外汇管理局规定的交易场所以外，将人民币8亿元直接或通过恒益祥公司转入盛丰源公司和深圳市迈健凯电子科技有限公司等单位账户，经由郑晓微（已判刑）等人控制的“地下钱庄”，私自兑购并在香港收取了港币8。 22亿余元（折合美元1.05亿余元）。黄光裕因此被判决构成非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处没收个人部分财产人民币2亿元。
在刘汉案中，刘汉被指控于2001年12月至2010年6月，为归还境外赌债，通过汉龙集团及其控制的相关公司，将资金转入另案处理的范荣彰控制的公司账户，范荣彰后通过地下钱庄将5亿多元人民币兑换成港币为刘汉还债。对于上述行为，一审法院判决认定刘汉构成非法经营罪。被告人刘汉提出上诉。湖北省高级人民法院审理后认为，上诉人刘汉为偿还境外赌债的兑换外币行为，因不具有营利目的，不属于经营行为，不构成非法经营罪，故而二审判决改判无罪。
在阮齐林看来，其中的关键问题在于非法买卖外汇与非法经营罪的界限。其中，1996年1月29日国务院颁布的《外汇管理条例》、最高人民法院于1998年8月28日颁布的《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）、全国人大常委会于1998年12月29日颁布的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》（以下简称“《决定》”）成为理顺二者关系的重要依据。
“根据指控，黄光裕案件的问题在于其行为构成了非法买卖外汇，却不是非法经营罪下的非法买卖外汇。”阮齐林告诉记者。
值得注意的是，虽然《外汇管理条例》规定禁止在合理的外汇交易场所之外私自买卖外汇，变相买卖外汇和倒买倒卖外汇，列举了这三种情况都是违法行为，但司法解释里面只讲非法买卖外汇是以非法经营罪来追究刑事责任，那么，如何理解非法经营罪的非法买卖外汇或者需要追究刑事责任的非法买卖外汇呢？
阮齐林认为：“入罪的非法买外汇行为实际上指的是倒买倒卖外汇这种情况，通过倒买倒卖进行获利，具有非法经营的性质，目的是为了谋利，借此赚取价值，所以地下钱庄存在这个问题。而黄光裕的行为只是通过地下钱庄办了一个人民币支付外汇的行为，如果属于购汇的行为，也只是私自购汇行为，属于私自买卖外汇或者变相买卖外汇的行为，不属于倒买倒卖外汇的行为，因此只是违反行政法规的违法行为，不属于刑事犯罪行为。”
陈兴良也认为，《刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪本身要求行为人主观上具有营利目的，而符合这一要求的只能是倒卖外汇的行为，因此，我们应该把《解释》和《决定》所规定的“买卖外汇”理解为以营利为目的的倒卖外汇。只有这样，才能准确地将外汇违法行为加以区分：具有营利目的的倒卖外汇行为构成非法经营罪；而不以营利为目的的买卖外汇行为，只能处以行政处罚。
也有不愿具名的法律专家告诉记者：“黄光裕被指控非法经营罪的法律事实中，缺少以获利为目的的主观构成要件。我国《刑法》规定有400多种犯罪，从构成要件上进行分析，每一种犯罪都具备四个方面的要件：即犯罪主体、犯罪的主观方面、犯罪的客观方面、犯罪客体。缺少任何一个要件都不能构成犯罪。”
“不仅如此，后来同类案件的定罪量刑在湖北法院的判决中被撤销，同时在最高人民法院的复核中维持了这一撤销结果，这让我们看到了我国法治实践中尊重事实、尊重法律和法规界限的做法。”上述专家所指的同类案件，就是刘汉案。
事实上，公开资料显示，早在2010年6月25日（黄光裕案判决不久），新中国刑法学的主要奠基者和开拓者、中国刑法学会名誉会长、中国人民大学法学院高铭暄教授等九位专家在对黄光裕案提供的《专家论证意见》中就指出：“黄光裕通过地下钱庄偿还赌债，为套汇行为，而非变相买卖外汇行为，更非非法经营行为，因此不构成犯罪。”
而在记者采访过程中，一种更通俗的说法则是：“如果我欠你钱，你让我把钱还给你表弟，就是这样一个简单的债权债务关系，最后却成为了犯罪。”或者，这也是当事人最大的困惑、不解以及冤屈所在。
民营企业产权保护
2016年11月27日，《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》发布，提出了完善平等保护产权的法律制度、妥善处理历史形成的产权案件等一系列要求。
进入2018年，伴随宏观经济形势的发展，中央在保护民营企业方面相继推出了一系列举措：先是11月1日的民营企业座谈会；紧接着，11月6日，最高法最高检联合发声，指出近期将平反一批民营企业家冤案；11月14日，中央政法委也提出要“依法纠正侵害民营企业经营者合法权益的冤错案件”；以及11月15日，最高检明确规范办理涉民营企业案件执法司法标准的推出。
最高检强调，对民营企业的经营行为，法律和司法解释没有作出明确禁止性规定的，不得以非法经营罪追究刑事责任。
一是严格按照《刑法》规定理解和适用非法经营罪中的“违反国家规定”，“违反国家规定”是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。二是严格按照法律和司法解释，慎用《刑法》第二百二十五条第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的兜底条款，对于法律和司法解释没有明确规定，办案中对是否认定为非法经营行为存在分歧的，应当作为法律适用问题向最高人民检察院请示。三是严格把握认定标准，坚决防止以未经批准登记代替“违反国家规定”的认定。
曾担任最高人民检察院民事行政检察厅副厅长的中国政法大学教授赵旭东告诉记者：“黄光裕通过地下钱庄以人民币偿还境外赌债的行为是比较纯粹的还债行为，虽然违反了外汇监管的相关法规，但本质上是一种民事行为，由于没有通过境外机构获取经营收益，不以营利为目的，缺少构成非法经营罪的主观要件，因此它并不属于《刑法》非法经营罪下的违法犯罪行为。”
在赵旭东看来：“目前判决的环境发生了很大的变化，最大的变化就是中央文件都在强调保护民营企业和民营企业家的合法权益，其中就包括对冤假错案的纠正，对于民营企业家刑事犯罪判决中适用法律不准确的地方进行调整，特别强调了‘有错必纠’‘依法纠正’。因此，这样的法治环境下，黄光裕案件中的其他两项犯罪暂且不论，单就非法经营罪来说，存在改判和纠正的必要性。”
赵旭东同样提到了刘汉案，他告诉记者：“我国虽然不是判例法国家，一个案件会成为另一个案件的判决依据，但是法律判决有一个‘既判力’的问题，前一个判决会对后面的判断产生影响力和约束力。目前民事案件的‘既判力’是比较肯定的，刑事案件的‘既判力’在学理上还有一些不同的认识，但是有一点，有代表性的判决结果应该被司法机关充分认识，同时，从一个国家刑事司法的公正性和严肃性来看，也不应该存在太多的同案不同判的现象。”
在记者采访过程中，赵旭东多次提到了对黄光裕案件改判的必要性，以及进行纠正的可能性。
阮齐林也表示：“2014年的刘汉案是一个非常重要的案件，这个案件从执法上非常严格，也非常有权威性，既然同样的情况最后没有构成非法经营罪，这也就印证了非法经营的理解，即非法买卖外汇构成非法经营罪应该是倒买倒卖外汇而非法获利，而不应该是因为个人需要私自购汇的情况。”
在阮齐林看来：“黄光裕案件中违法事实是存在的，只是适用法律的尺度理解有差异。其背后可能并不是简单的法律问题，有些大人物想教训民营企业家，在可宽可严时就变严了，但目前法治环境已经发生了很大的变化，加上国美是一家经营不错的企业，黄光裕还在服刑期间，提起再审，刑期缩减，无论对黄光裕本人、对企业、对社会都是有意义的。”
值得注意的是，黄光裕二审判决的最终刑期为十四年，这是非法经营罪（八年）、内幕交易罪（九年）、单位行贿罪（二年）三罪并罚的结果。如果非法经营罪得以改判的话，那么数罪并罚的刑期最高不能超过十一年，最低不能少于九年。这意味着，黄光裕已经到了刑满释放的时间。 黄光裕目前已服刑十年整，目前仍在羁押中，因为表现良好获减刑二十一个月，剩余刑期二年零三个月。
民营企业经营困局
此时的国美，正深处在与10年前完全不同的零售格局之中。
10年来，由于互联网以及移动互联网的发展，以及大数据、云计算、人工智能等新兴技术对零售产业的穿透，用户习惯的改变，以及竞争维度的改变并最终带来的无边界竞争，国美处于行业的深度转型之中。而转型企业最需要的则是企业家的领导力和决断力，所以可以这样说，作为国美灵魂人物——黄光裕的缺位，极大地影响了国美在这一轮产业转型中的优势和地位。
然而，作为一家有32年历史的企业，国美企业的成功并不仅仅关系着黄氏家族的命运，它还关系着30万名员工的工作生活，以及产业链上下数千家企业的经营状况。更重要的是，黄光裕案件巨大的社会影响力，将很好地作为一面保护民营企业合法权益的旗帜，重振民营企业的信心。
一位当年曾与黄光裕共事的企业家告诉记者：“黄光裕苦心经营，白手起家，吸引了大量下岗职工，解决了数十万人的工作和收入问题，树立了中国零售业的一面旗帜，但后来的案件判决对他有些不公平。”
而当年一位活跃于国际资本市场的投资家对黄光裕也曾作出这样的评价：“在国际资本频频攻陷中国本土产业的时候，因为黄光裕和国美的存在，作为‘钱袋子’的中国零售产业得以由国人控局。”
不过，黄光裕的缺位，不仅仅让国美逐渐褪去了往日的辉煌，也给坚守的管理层带来了重重压力。截至记者发稿日（11月19日），国美零售（00493.HK）股价仅为0.68元港币，对应总市值为146.59亿元港币，而昔日双雄的苏宁股份为11.62元人民币，对应总市值为1081.83亿元，差距显而易见。
与此同时，由于没有预期利好，中关村（000931.SZ）股价19日报跌2.67%，跌至每股8.39元。
“我最大的压力就是几十万员工的生计，在这个位置就肩负着带领企业发展的责任。”作为黄光裕妻子的杜鹃曾经这样告诉记者。
杜鹃期盼黄光裕早日回家，在她看来：“通过带领企业发展来创造价值回馈社会也是救赎心灵的方式之一。”
有经济学家就表示：“如果黄光裕非法经营罪得以改判的话（黄光裕因非法经营罪获刑八年），黄光裕可以更早地回归社会，这对企业、对国美旗下的30万名员工、对社会、对促进民营企业的发展都将起到重要的意义。”
值得注意的是，改革开放40年来，民营企业作为国家税收和就业的重要贡献者，在司法保障方面正得到应有的关注。11月9日，最高人民法院党组成员、副院长张述元出席全国人大代表视察云南法院活动总结座谈会时就指出，贯彻落实习近平总书记在民营企业座谈会上的重要讲话精神，为民营经济大发展提供有力司法保障。
“我们相信司法机关能够对这个案件做到‘有错必纠’，为民营企业家提供公平公正的法律环境，这将是对民营企业的最大支持。”李默表示。
责任编辑：闫宏亮
